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《禁止传销条例》介评
2005年9月2日,国务院颁布《禁止传销条例》。与该条例一起颁布的还有其姊妹条例——《直销管理条例》。《禁止传销条例》分为总则、传销行为的种类与查处机关、查处措施和程序、法律责任、附则五章,共30条。与1998年国务院颁布的《关于禁止传销经营活动的通知》、1998年的《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》、2001年《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销专项整治行动的通知》、2002年国家工商行政管理总局等部门联合颁布的《关于〈关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知〉执行中有关问题的通知》、2003年国家工商行政管理总局颁布的《关于进一步开展严厉打击传销和变相传销工作的意见》等法律文件相比,《禁止传销条例》具有以下几个方面的特色:
    一是界定了传销的定义。为了保护合法的直销,以免把直销错当传销认定和处理,《直销管理条例》第3条把直销的定义确定为:“本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”《禁止传销条例》第2条把传销的定义确定为:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”
    二是确定了可操作的传销认定标准。《禁止传销条例》第7条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”从而为传销建立起了按人头计酬、按上下线业绩计酬、收取资格费用三种“收入金字塔型”的认定标准。
    三是与《直销管理条例》一起共建防止把直销转化为传销或者变相传销的机制体系。在主体的限制方面,由于未满18周岁的人员、全日制在校学生、教师、医务人员、公务员、现役军人、境外人员具有身份的特殊性,他们要么容易成为传销所欺骗的对象,要么容易被传销者作为发展下线的广告所利用。鉴于此,《直销管理条例》第15条把这些法律主体排除在直销从业者的门槛之外。既然不能成为直销员,那么,他们基本上就不可能发展成为传销者,也难以为传销者所利用。在收入分配的限制方面,《直销管理条例》第24条规定:“在收入分配方面,直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”没有了过高的利润,传销也就失去了它们原先所具有的过分渲染力和欺骗性。在活动场所和货物流动的限制方面,《禁止传销条例》第26条规定:“为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。”高额罚款的威慑力足以使传销失去大量可能得到的活动场所和货物的流动渠道。在社会监督的制约方面,由于传销活动于群众之中,,而群众的监督是长期的、全方位的,因此《禁止传销条例》规定了基层组织的义务,并通过激励的方式发挥群众的监督作用,如条例第6条规定:“任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后,应当立即调查核实,依法查处,并为举报人保密;经调查属实的,依照国家有关规定对举报人给予奖励。”条例第12条规定:“农村村民委员会、城市居民委员会等基层组织,应当在当地人民政府指导下,协助有关部门查处传销行为。”另外,为了防止新的上当受骗行为,条例第23条规定:“对于经查证属于传销行为的,工商行政管理部门、公安机关可以向社会公开发布警示、提示。”
    四是明确了有关机关的职权和责任。《禁止传销条例》第3条规定:“县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导,支持、督促各有关部门依法履行监督管理职责。县级以上地方人民政府应当根据需要,建立查处传销工作的协调机制,对查处传销工作中的重大问题及时予以协调、解决。”该条实质上建立了行政首长对传销查处负全责的制度。对于各部门的职责,条例第4条规定:“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定,在各自的职责范围内查处传销行为。”第11条规定:“商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位,应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定配合工商行政管理部门、公安机关查处传销行为。”对于不依法履行职责的,条例第29条规定了严格的法律责任,即“工商行政管理部门、公安机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,未依照本条例规定的职责和程序查处传销行为,或者发现传销行为不予查处,或者支持、包庇、纵容传销行为,构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分”。
    五是针对传销的最新发展特点制定了具体的查处对策。如条例第9条规定:“利用互联网等媒体发布含有本条例第七条规定的传销信息的,由工商行政管理部门会同电信等有关部门依照本条例的规定查处。”第10条规定:“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。”
    六是查处措施和程序体现了规范性和程序性的特点。对于查处措施的规范性,条例第14条规定了如下法定的查处措施:(1)责令停止相关活动;(2)调查、了解有关情况;(3)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所,实施现场检查;(4)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;(5)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;(6)查封涉嫌传销的经营场所;(7)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等;(8)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。对于查处的程序性,条例第15条和第16条规定了执法人数、出示证件、法定回避等要求,第17条规定了查封、扣押的程序,第18条规定了查封、扣押的期限与保管要求,第19条和第20条规定了查封的解除程序,第21条规定了当事人的陈述和申辩权,第22条规定了现场笔录制度。这些规定可以规范执法机关的执法行为,预防违法行政现象的发生。
    七是针对传销行为规定了严厉的法律责任。严厉性主要表现在罚款的幅度和刑事责任的追究方面。在罚款方面,《直销管理条例》所规定的罚款幅度最高为50万元,而《传销管理条例》规定的罚款幅度最高为200万元。对于当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,《传销管理条例》第27条规定:“由工商行政管理部门责令停止违法行为,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款”。在刑事责任的追究方面,《直销管理条例》对行政管理相对人所设定的刑事责任追究情形主要涉及违法直销、申请人通过欺骗、贿赂等手段直销许可两种情形,而《传销管理条例》所设定的刑事责任追究情形主要涉及组织策划传销,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销,欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由,阻碍工商行政管理部门的执法人员依法查处传销行为四种情形,扩大了刑事责任的追究条件,必定对遏止传销起到积极的作用。
    八是传销法律责任的有区别性。对于一般的传销参与者,由于他们也是受害者,不应对其进行严厉的法律制裁。对于传销的组织者、积极活动者和其他情节严重者,应从严查处。为此,条例规定了有区别的法律责任。对于传销的组织者和其他情节严重者,条例规定了相当严厉的法律责任。对于一般的参加者,条例第5条规定:“工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第24条第3款规定:“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”
    总的来说,《禁止传销条例》在制度的设计上有诸多创新,充分地体现了依法行政和立法技术与时俱进的思想。当然,由于传销的形式和活动方式未来存在各种不确定因素,因此不能指望一部新的行政法规面面俱到,不出现任何纰漏。经过分析,本人认为,《传销管理条例》具有以下几个方面的不足,需要以后去改进或者完善。
    在立法目的方面,条例第1条规定:“为了防止欺诈,……,制定本条例。”实际上,条例还体现了惩罚欺诈的内容。因此,建议把该条的“为了防止欺诈”改为“为了预防和惩处欺诈”。
    在管理体制方面,虽然条例第3条规定了县级以上地方人民政府的领导、支持、督促职责,其他的条款规定了工商、公安机关等部门的职责,但是这种管理体制缺乏有效的执法联动性,建议增加“联合执法”的制度。为了防止工商和公安机关互推查处责任,应该针对群众的投诉和检举建立“首问负责制”。
    在传销的认定方面,条例第7条规定的三个认定标准均以“发展人员”为其核心标准。但是现实生活中出现的组织传组织或者组织发展组织的新式传销活动,对于这种新的情况,条例缺乏管制和查处功能。
    在传销的查处方面条例存在三个方面的缺陷,一是由于可能存在工商行政管理机关认定传销错误的情况,加上对传销组织者和其他关联者的处罚措施很严厉,因此必须依照《行政处罚法》的规定建立起听证制度。但是本条例却未提这一点。二是为了维护社会的稳定,条例应建立或者重申传销受害者的救济制度,如社会救助、遣返回乡及帮助被洗脑的传销参与人员恢复正常的精神状态等。但事实上,条例未做到这一点。三是条例还忽视了跨国或者跨行政区域(如与港、澳、台地区执法机构联手打击)的传销打击问题。
    在法律责任方面,条例第26条规定:“为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。”该条采取结果责任主义,对于那些被蒙蔽而给过失地给传销者提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的人或者组织,以及那些给先做合法直销生意后做传销的组织提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的人或者组织,不应对他们进行处罚。建议改为“明知是本条例第七条规定的传销行为而为其提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,或者明知经营者的经营方式改为本条例第七条规定的传销行为而仍然继续为其提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。”
    

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