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论消费者权利的性质
自1962年3月15日美国总统肯尼迪在向国会提交的"消费者权利咨文"中明确提出消费者四大基本权利即安全权、知情权、选择权和意见被听取权以来,消费者权利的种类及范围不断扩充,消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。[1]虽然消费者权利存在的时间才不过四十多年,但它对世界各国乃至国际经济、政治和法律秩序都形成了很大的冲击,美国总统肯尼迪甚至将消费者利益等同于国家利益[2]。世界上许多国家乃至欧盟、国际消联和联合国等国际组织纷纷通过法律文件甚至宪法正面确认消费者权利,并采取各种措施对其实施保护。相应地,消费者(保护)法也日益引起法律学者的重视并逐渐发展成为一个年轻的法律分支。但总体看来,消费者保护法基础理论的研究还非常有限,消费者权利仍然只不过是一个非常笼统的概念和指称而已,其法律性质、内部构成和类型划分等问题迄无定论。相比较于西方国家而言,我国消费者保护运动起步较晚,这方面的研究尤其欠缺。
    消费者权利是消费者保护法的核心制度之一,而在与消费者权利有关的诸多基本问题之中,消费者权利性质问题具有更加基础性的理论意义;对消费者权利性质的理解甚至决定着一国消费者保护法的整个制度构成和体系安排。有鉴于此,本文主要围绕消费者权利这一经济、政治和法律现象,结合国内外学者的研究成果,进一步展开对消费者权利性质的讨论。本文首先总结归纳了我国理论界对消费者权利性质的两种不同认识--"特别民事权利论"和"人权论",并在分析和评价这两个观点的基础上提出了自己的看法。本文认为,消费者权利的性质具有复合性和层次性的特征:首先,各项具体的消费者权利其性质并不一致。消费者的所有基本权利均是人权,主要属于经济、社会和文化权利(社会权);部分基本消费者权利不仅是人权,还同时是民事权利;部分基本消费者权利则仅是人权而不具有私权性。是为消费者权利性质的复合性。其次,作为人权的消费者权利与作为私权的消费者权利并非处于同一个层次。作为人权的消费者权利是整个消费者保护法的统率和灵魂,贯穿于所有消费者保护制度之中;作为私权的消费者权利则仅存在于消费者保护民事特别规范之中,属于民事权利中的债权并主要通过债法制度和民事责任制度得到保障。是为消费者权利性质的层次性。全面准确地把握消费者权利性质的复合性和层次性,不仅有助于深化对消费者权利制度自身的了解,更可以为梳理消费者保护法不同组成部分的相互关系及整合性质各异的消费者保护规范群提供理论上的指导;而且,从人权社会权的高度看待消费者的基本权利有助于提高对消费者的保护,特别是有助于实现对消费者身体健康和生命安全等基本生存要求的满足和实现。
    一 关于消费者权利性质的两种观点
    从国内目前的研究成果看,关于消费者权利的性质,主要存在两种观点:一为"特别民事权利论";一为"人权论"。[3]下文分别介绍特别民事权利论的主要内容及其在我国消费者保护法制建设中的影响(一),并人权论的主要内容及学术界对其所持的不同态度(二)。
    (一)特别民事权利论
    特别民事权利论是我国民法理论界对消费者权利性质的主流观点,并且充分体现在我国《消法》对于九项消费者权利的定义之中。
    1 特别民事权利论的主要内容[4]
    (1)消费者权利是民事权利
    特别民事权利论认为消费者权利是消费者在购买、使用商品或接受服务时依法享有的受法律保护的权利。[5]例如,对于这种观点的经典论述是:"事实上,消费者权利为民事权利即私权之一种:消费者权利的主体是消费者,其义务主体是经营者,两者皆为私法(民法)上的主体,即此种权利是发生在私法上主体间的权利,故其当然具有私法性质。"[6]由此可见,特别民事权利论研究消费者权利性质的出发点是:消费者权利是消费者和经营者之间的权利关系,存在于消费者和经营者之间因购买商品或接受服务的消费行为而产生的民事法律关系中。从法律上讲,消费者和经营者地位平等,适用的法律也是民事法律。因此,消费者权利是民事权利。
    但是,特别民事权利论同时还认为,消费者权利不是纯粹的民事权利,而是一种具有自己的特殊性的民事权利,即:
    (2)消费者权利是"特别"民事权利或"现代"民事权利
    在将消费者权利定性为民事权利的前提下,特别民事权利论进一步承认消费者权利具有特殊性,认为"对于消费者权利,我们不能只简单地理解为是一种民法上的民事权利";[7]并且从理论总结了消费者权利区别与传统民事权利的特征:[8](1)消费者的权利是消费者所享有的权利,即消费者身份是享有消费者权利的前提;(2)消费者的权利通常是法定权利,即由法律的直接规定而产生;(3)消费者的权利是法律基于消费者的弱者地位而特别赋予的权利,体现了法律对消费者特殊保护的立场。
    2 《消法》的有关规定与特别民事权利论[9]
    通过上述介绍可知,特别民事权利论的本质特征就是在坚持消费者权利是民事权利的前提下,用消费者相对于经营者的弱势地位论证消费者权利的正当性,并肯定其不同于普通民事权利的特殊之处。分析我国现行《消法》关于消费者权利的有关规定可以发现,特别民事权利论在《消法》中有非常充分的体现。主要表现是:
    (1) 作为"权利束"的消费者权利的概念
    我国《消法》第2条规定:"消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;……"虽然本条并没有采取"消费者权利是……",或者"……是消费者权利"的表述方式,但联系本条在《消法》中所处的重要位置(第2条),并结合我国学者在理论上对消费者权利所作的定义可以看出,第2条包含了《消法》对消费者权利的"原则性"定义,而《消法》的这种定义又影响了我国理论界对消费者权利概念的界定。例如,上文所引特别民事权利论将消费者权利定义为"消费者在购买、使用商品或接受服务时依法享有的受法律保护的权利",还有人认为"所谓消费者的权利,就是国家法律规定或确认的公民为生活消费而购买、使用商品或者接受服务时享有的不可剥夺的权利"[10],等等。总之,不论表达方式有何不同,这些定义都强调了《消法》第2条规定的"消费者"、"生活消费"、"购买、使用商品或者接受服务"和"权益"等几个要素。因此可以认为,我国研究消费者权利的学者正是从本条规定总结出了消费者权利的普遍性概念。
    那么,第2条规定的特征是什么呢?从第2条所使用的关键语词看,该条规定为消费者权利的存在划定了时空范围:消费者权利是消费者在消费过程之时(时间要素),在与经营者进行购买商品或接受服务的交往之中(空间要素)所享有的权利。从第2条在《消法》中所处的位置及与其他条文的关系看,紧随其后,《消法》第3条又规定:"经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;……"。这样一来,《消法》第3条和第2条共同发挥作用,就将消费者权利"锁定"在消费者和经营者之间的双方法律关系中。这完全与特别民事权利论所强调的前提相契合。
    (2) 各项"具体"的消费者权利的概念
    《消法》第5条和第6条分别规定"国家"和"全社会"在保护消费者权利方面的责任,从而对前述第2条和第3条形成了制约和平衡并因此缓和了将消费者权利局限于消费者和经营者之间的色彩。尽管如此,《消法》对于各项具体消费者权利所下的定义却更加确凿地凸显了特别民事权利论的主导地位。
    《消法》第2章"消费者的权利"共九条,分别规定了安全权、知情权等九项具体的消费者权利。本文认为,这九条对消费者诸权利的规定纯粹是"民事权利式"的。首先,从所采用的表达方式看,这九条规定所采用的主语主要是"消费者",频繁使用的措词方式是"消费者在(因)购买、使用商品和接受服务(时)"(第7、10、11、14条)、"消费者有权要求(……)经营者……"(第7、8条)和"消费者享有……的权利"(第9、10、12、13、14、15条)。且不说各条规定的具体内容,单是这些词语就奠定了消费者权利是特别民事权利的基调。其次,从各项权利的具体内容看,这几条中对单项消费者权利所下的定义完全是民事权利的"翻版"。例如,《消法》第9条对消费者选择权的规定是:"消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。"这根本就是民法中意思自治和合同自由的当然要求,何须《消法》另行专门规定?而且,《消法》对于安全权(第7条)、知情权(第8条)、公平交易权(第10条)、索赔权(第11条)等其他消费者权利的规定也莫不如此。因篇幅有限,此不一一引述。
    总而言之,对于消费者权利,我国民法学界的主流观点是在承认私法主体平等的基础上强调消费者的弱者地位,进而将消费者权利定性为特别民事权利;《消法》中关于消费者权利的有关规定更是完全体现出特别民事权利论的基本精神。
    (二)人权论
    与特别民事权利论不同,人权论为我们提供了观察消费者权利的另一个有益的视角。
    1 人权论的主要内容
    人权论主要从如下两个方面理解消费者权利的性质:[11]
    (1) 消费者权利的依据在于"经济的公平与正义"
    人权论认为消费者权利是资本主义发展到一定阶段的产物。其产生的原因在于,随着资本主义的高速发展,自由放任市场经济的弊端越发凸显,其表现之一是经济上的自由平等被打破,劳工、消费者等在社会、经济上处于绝对的弱势地位,其基本生存甚至受到威胁。基于此,强调社会安全福利和经济公平正义的理念逐步形成。特别是二战以后,在社会主义思想和资本主义思想的相互激荡,共产主义价值与民主主义价值的相互抗争之下,经济的公平和正义更受重视并开始对各国的法制建设形成影响。到20 世纪60年代,上述理念由"纲领性规范"的理想层面进步到"实在法化"的层面,消费者权利概念的产生和发展正是这种进步的表现之一。因此说,消费者权利是强调"经济公平与正义"的产物。
    (2) 消费者的各项权利都以"生存权的基本人权"为起点和目的[12]
    作为经济、社会上的弱者的权利,消费者权利的核心目的是确保消费者的生命健康和安全,维护消费者的基本生存人权。各项具体的消费者权利都是围绕这一目的设计的。例如,知情权保障消费者获得有关商品的各种信息和情报,最终目的是确保消费者自身的安全和自卫;良好环境权关注消费者的生存和工作环境,直接关系到消费者的生存安全;甚至消费者的选择自由,也显著地向生存权倾斜;关于竞争政策的问题、公权力的介入问题,其结果也无非是在现实经济社会中确保消费者的生存权。
    2 国内学术界对人权论的不同态度
     我国学术界对人权论的态度并不一致,可分为否定和肯定两种观点。
    (1)人权论基本上遭到了民法学者的否定
    大部分民法学者认为消费者权利产生并存在于消费者和经营者的民事交易之中,因此主张消费者权利是特别民事权利。实际上,人权论基本上并没有引起民法学者的重视,少数接触到这个问题的学者也对其持否定态度。例如,我国最早关注消费者权利性质问题并对日本的人权论进行介绍的梁慧星老师并不支持人权论的核心观点。他虽然认为"消费者权利与传统民法上的权利在性质上是不同的",但同时也表示,"对于所谓消费者权利以生存权为根据之点,应有特别斟酌之必要。"[13]梁慧星老师一方面洞察到了消费者权利具有不同于传统民事权利之处;另一方面也对人权论表示了疑议,认为对其"应有特别斟酌之必要"。从目前民法理论界在消费者权利性质方面的研究成果看,基本上尚没有突破梁慧星老师的这两点基本认识。
    但是,虽然特别民事权利论是民法理论界的主流观点,国家在消费者保护领域中却确实发挥着非同一般的积极作用,人权论对消费者权利的强大解释力也不容忽视。因此,基本上遭到民法学界否定的人权论在经济法理论上却获得了通说的地位。
    (2)人权论是我国经济法学界的主流观点
    在我国,研究消费者保护法的学术力量除了民法学者外,还有经济法学者。从目前国内民法学和经济法学的教材编写体例上看,民法理论界对消费者保护法的研究多为因人而异,就事论事,是支离破碎的,作为"部门法"的、"整体"的消费者保护法在民法学中尚无立足之地;经济法学的教材却几乎是无一例外地将消费者保护法与反垄断法、反不正当竞争法等并列作为市场规制法进行编写。而且,鉴于消费者权利在我国现行《消法》中占据的核心地位,各种经济法教材都用了相对多的篇幅对其进行论述,其中大多数还专门论及了消费者权利的性质。从总体上看,经济法学界对消费者权利的性质采取了人权论的观点。其中比较有代表性的说法是:
    "消费者的权利是《消法》的核心,是保护消费者法律关系的主要内容,是人类在生活消费过程中应享有的基本权利,是生存权的重要组成部分。"[14]
    "消费者权益保护法的理论基础,可以从多种不同的角度来加以说明。从哲学的角度说,是有关人权的各种理论。"[15]
    "消费者权利作为一种基本人权,是生存权的重要组成部分。由于消费者权利是人类在生活消费过程中应享有的权利,因此,法律必须予以保障,以使消费者的基本人权从应然的权利转化为法定的权利。"[16]
    "消费者权利的基本性质是生存权、发展权和其他基本人权,是包含财产权、人身权等多种民事经济权利在内的综合权利。"[17]
    虽然上述所引各种经济法教材中关于消费者权利性质的论述具有宣示色彩有余而说服力不足的弱点,但其中也不乏较为深入者。例如,有学者不仅宣称消费者权利是"消费者为进行生活消费应该安全和公平地获得基本的食物、衣服、住宅、医疗和教育的权利等,实质即以生存权为主的基本人权",而且认为"保护消费者权益专门立法是人权法律保障的重要方面,体现出国家对以生存权为主的基本人权的确认和伸张。……而本世纪以来,消费者权益保护法律制度在各国的陆续建立,进一步表明法是确认与保障人权实现的有力工具",甚至还将消费者保护法高举到了与美国1776年《独立宣言》、1791年《人权法案》、法国1789年《人权与公民权利宣言》等同的崇高历史地位,并且宣称"在现代市场经济条件下,全社会人人都是消费者,国家如不通过专门立法对交易中处于弱者地位的消费者给予特别保护,人权保障就是徒具虚名。"[18]
    此外,我国台湾地区及国外一些公法学者、经济法学者或民法学者也曾论及消费者权利的人权性。[19]例如,赖源河先生认为,"现代之消费者可谓不论愿意与否均已被卷入交易社会,且在该社会里其生命及健康,或作为生活基础之财产等,总括言之,即作为人类而生存之权利,已陷于危机。……若果如斯,则宪法上所保障之生存权,在身为消费者的这一方面而言,可谓已正受侵犯。因此,在此背景之下,'消费者之权利'乃屡被主张,而此权利之主张,无非是生存权之必然的结果",而"所谓生存权,乃人民为维持其生存,得向国家要求予以扶助之权利。"[20]
    二 对两种观点的评价
    本文认为,特别民事权利论和人权论都在一定程度上触及了消费者权利的本质,但这两种观点对消费者权利性质的把握或者不够全面,或者不够深入,都不足以构成对消费者权利性质的完备说明。下文在分析和评价特别民事权利论及人权论各自优缺的基础上,就消费者权利的性质提出自己的观点。
    (一)特别民事权利论的局限性
    特别民事权利论强调经营者在尊重和维护消费者权利方面的义务和责任,注重通过民事救济方式为消费者权利提供保护,抓住了消费者权利的一个方面,从而在一定程度上解释了消费者权利的性质。尤其是,特别民事权利论从消费者的弱者地位出发深刻地洞察到了消费者权利与传统民事权利的不同之处,从而正确地强调了需要对消费者权利提供的特殊保护。但是,本文认为,强调消费者权利相对于传统民事权利的"特别性"或"现代性"并不足以充分而全面地说明消费者权利的性质,特别民事权利论在理论解释和实践指导上均具有很大的局限性。具体分析如下:
    1 完全无法解释某些消费者权利
    消费者权利是一个集合概念,其中已经定型化的具体权利就有八、九项之多。消费者权利既包括安全权(生命健康权)、索赔权等比较容易理解和接受的传统概念,又包括随经济发展而最近形成的或正在形成之中的新型概念,如良好环境权和受教育权。此外,还有一些具体的消费者权利虽然保留或采用了传统称呼,却被赋予了崭新的含义。这些新型的消费者权利或"扩张"了的权利含义根本无法通过传统私权理论获得解释。
    这一点在新近才形成的一些消费者权利上表现的非常明显。可以消费者受教育权为例加以证明。消费者教育虽然是最近才发展而成的一个概念,但却被认为是消费者主义成功的一个前提条件。[21]从长远的角度看,消费者受教育权属于消费者权利体系中比较基础而又意义重大的一项权利。大致而言,消费者教育是指有意识地培养个人日常生活需要的技巧、概念和理解力等各种能力,以保证消费者能够获得为其所在的价值和文化框架允许的最大满足以及资源的最大效用。
    至于消费者教育的目标,可总结为:(1)帮助消费者更好地管理其金钱、时间和能源等资源,从而由有限的资源获得最大满足;(2)帮助消费者更加聪明地购买商品或接受服务,在市场上获得最有价值的东西;(3)帮助消费者更加聪明地使用商品并享用服务,从所拥有的东西中获得最大效用;(4)帮助消费者成为一个更好的消费者公民,使其行为不仅有利于提高个人的经济地位,也构成对消费者群体福利的民主手段。此外,消费者教育还应该考虑环境保护问题,并意识到不同的消费模式所造成的环境污染和生态失衡等问题。[22]
    消费者教育的方式包括正式和非正式两种,正式的消费者教育构成学校课程的组成部分[23];非正式的消费者教育则主要针对那些非在校生进行。
    通过上述对消费者教育的概念、目标及实现方式的介绍可以看出,消费者教育显然不是仅仅通过消费者或经营者的努力就可以实现的。例如,在现代消费者教育比较成功的日本,"消费者教育事业,起始于60年代初期,由消费者组织先行倡导,引起国家重视并在立法中给予肯定。消费者教育成为消费者行政机构的任务之一,学校也建立了消费者教育制度。随之消费者问题引起了企业界的关注,于是也将消费者教育引入企业活动,作为其加强与消费者联系的纽带之一。"[24]可见,消费者受教育权的实现需要消费者组织、政府、企业、消费者个人的通力合作,尤其是需要政府的大力支持。也就是说,消费者教育需要的不仅仅是政府的消极不干涉,而是要求政府积极作为,促其实现。因此,消费者受教育权的性质决非简单的一句"特别民事权利"所可以应付的。
    消费者良好环境权是这方面的另一个典型例子。大致而言,消费者的环境权是指消费者有权要求健康、安全的生活和工作环境的权利,并且要求对环境的利用要不危及当代人和子孙后代的福利。显而易见,消费者个人对环境的影响是微乎其微的,将环境权的实现寄希望于个人乃是天方夜谈;将环境权仅仅理解成是消费者在购物或接受服务时有权要求经营者提供良好购物环境的权利更是荒谬。若要准确地把握消费者环境权的实质,就必须突破特别民事权利论的局限而关注国家在环境权实现中角色。
    2 不能充分解释某些消费者权利
    有些具体的消费者权利产生的时间相对较早,也比较适于用特别民事权利论进行解释。但是,由于消费者问题的复杂性,这些权利还有超越于私权之外的维度,例如知情权和公平交易权。如果依据特别民事权利论加以定义,则知情权是消费者依法享有了解与其购买、使用的商品和接受的服务有关的真实情况的权利。相应的,经营者应该客观、真实地向消费者提供关于商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、费用等有关情况。这确实是消费者知情权的应有之义,甚至还构成知情权基本的和核心的内容。但是,知情权的作用范围到此并没有停止,它还要求"国家及消费者保护组织应对此进行监督,通过检查、受理投诉等方式督促经营者批露有关信息,保证消费者的知悉权不受侵犯。"[25]更有甚者,《日本消费者保护法》第12条规定:"国家为使消费者能自主的营其健全的消费生活,应就商品及服务有关知识之普及、情报之提供、生活设计有关知识之普及,以及对于消费者之启发活动加以推进,并就合理消费行为教育之实施采取不必要之措施。"《联合国保护消费者准则》也有类似规定。
    能够证明国家在实现消费者知情权方面的责任的最佳例子是20世纪90年代在整个欧洲市场引起恐慌的"疯牛病(BSE)"丑闻:英国1984年爆发了严重污染牛肉的"BSE"病毒,该病毒并由英国扩展到其他国家。必要的应对措施不仅在国家层面甚至在欧盟层面都一再被拖延。欧盟1994年才禁止用"动物饲料(Tiermehl)"(造成污染的主要原因)喂牛;迟至1996年才宣布全面禁止进口英国牛肉制品--但为期仅为半年。其间,英国愈80多人死于"克雅氏病"("Creutzfeld-Jacob",简称CJD)的一种变体,而这种疾病正是"BSE"病原体所致。德国和其他一些欧盟国家也发生了此类病例。"BSE"给欧盟各国造成的损失极为惨重。[26]
    轰动一时的"BSE"丑闻在许多方面对消费者保护都有启发意义,但本文此处关注的问题是:在"BSE"丑闻中,基于种种原因,欧盟各国都或多或少存在隐瞒事实真相,侵害消费者知情权的做法。例如在英国,危机最初爆发的时候,政府说牛肉是安全的;1990年,当时的农业部长(John Gummer)和其爱女在食用牛肉汉堡时声明:"味道美极了!我根本不怕吃牛肉汉堡。没有什么可担心的";直至1995年有关部门的部长们还在异口同声地强辩说,"目前尚没有科学证据表明BSE可以被传染给人类,也没有证据证明吃牛肉能导致CJD"(John Major speaking in December 1995, quoted in the Guardian, 21 March 1996.)。随着形式的恶化,英国政府1996年才不得不承认,人类受传染的轻度危险是存在的。但没过几天,农业部长(Douglas Hogg)又安慰消费者说,"现在吃英国牛肉,危险极小--一般而言,英国牛肉是安全的。"(quoted in the Guardian, 21 March 1996.)[27]直到2000年10月26日英国政府才公布了长达10卷的疯牛病调查报告,记录了疯牛病被发现及扩散的情况,其中许多内容令人触目惊心。不仅英国如此,甚至在消费者保护特别是食品卫生和安全方面一向注重预防原则的德国政府最初也曾多次声明,德国没有"BSE"病毒,德国的牛肉是安全的。后来鉴于消费者罢工以及牛肉市场的崩溃,德国政府才不得不在荒乱之中采取措施,而在2000年11月欧盟决定普遍禁止使用动物饲料之前,德国对疑似病历一直都秘而不宣。
    作为公认的知情权的义务主体,牛肉食品的经营者固然有义务告知消费者与"疯牛病"有关的事实真相,但是,考虑到"BSE"对消费者身体健康和公共安全造成的严重威胁,考虑到政府全面、充分掌握信息资源的绝对优势地位,当"BSE"肆虐欧洲,消费者茫然不知所措时,政府就没有责任告知消费者危险的存在及如何尽量避免这些危险吗?当然,对于政府的这一责任也可以从公共安全等其他角度理解,但是,从消费者保护的角度看,直接而简便的思路就是承认国家也是知情权的义务主体,肯认其在直接实现消费者知情权方面的法律责任,甚至承认消费者知情权对国家的直接请求效力,使消费者可以要求国家提供信息或损害赔偿。总之,虽然国家因此而承担的义务的可诉性等仍然是有必要深入研究的问题,但无论如何,"BSE"之类的事件确实能引发我们的思考:或许消费者的知情权并不如特别民事权利论所理解的如此简单,在有些情况下,它还要求国家必须提供有关信息,如公布疫情、公布市场行情,等等。
    消费者公平交易权是特别民事权利论所不能充分解释的另一个典型例子。公平交易是是私法自治和身份平等的当然要求,是民事活动应当遵循的基本原则之一,当然也适用于消费者和经营者之间的商品购买或提供服务的活动。但是,《消法》专门规定消费者公平交易权,除了强调经营者在出售商品或提供服务时要讲究公平之外,其最重要、最基本的含义应该是要求国家通过各种措施创造、保证公平的交易环境,为公平交易的实现提供充分的前提条件,例如通过反不正当竞争法保证充分自由的竞争环境,通过价格法对价格进行调控监管,保证合理定价,等等。很难设想,没有国家对市场环境的有效监管,没有自由充分的竞争,个体消费者能够在消费交易中希求公平。
    3 逻辑上难以自圆其说
    用特别民事权利论解释消费者权利并指导消费者保护立法,也有难以自圆其说的地方。这一点可以我国《消法》为例加以说明。正如上文所指出的,从《消法》第7条及其以下各条可以看出,《消法》中规定的消费者权利确实是特别民事权利(不过,第12条和第15条是例外)。但是,如果把《消法》中的上述规定解释为特别民事权利,就容易令人产生一个疑问:《消法》规定的安全权、公平交易权、知情权、受尊重权等本来就是"民法中的人"理所当然享有的权利,何用《消法》重复规定?难道没有《消法》规定的公平交易权,经营者就可以进行不公平交易?没有《消法》规定的求偿权,消费者在身体或经济利益遭受损害时,就无权索赔?显然,《消法》的目的并非要简单重复规定民法中本就存在的权利,而应该另有所指。
    就此而言,体现最充分的是消费者索赔权制度。其实,即使没有消费者保护法的专门规定,消费者也有权要求经营者对其因购买商品或服务所遭受的财产和人身损害提供赔偿,此为民法侵权行为法的应有之义。事实上,鉴于消费争议发生频繁、消费争议标的额小、消费者在信息和经济上的弱势地位等因素,消费者法中的索赔权意在强调索赔权的可兑现性,也就是说,国家有义务采取立法、行政乃至司法程序等各种措施为消费者的索赔权提供便捷、廉价、公平的实施机制。这可以从有关的国际法文件得到证明。例如,《联合国保护消费者准则》(1999年扩大版)第32条规定,"各国政府应建立或维持法律及(或)行政上之措施,使消费者及有关组织,于必要时,能透过迅速、公平、廉价及便捷之正式或非正式程序,以取得补偿。上述程序应特别顾及低收入消费者之需要。"第33条规定"各国政府应鼓励所有企业,以公平、迅速及非正式之方式解决消费纠纷,并建立包括咨询服务及非正式申诉程序在内之服务性机构,以帮助消费者。"第34条规定"提供消费者之关于补偿及解决争议程序之资讯。"由上述规定可以看出,消费者索赔权不在于宣布消费者"有"权索赔,而是首先强调各国"政府"的责任,要求政府积极主动提供切实可行的措施和方案,贯彻落实消费者的索赔权。理解了这一点,就很容易理解为什么虽然我国《消法》第34条规定了"和解、调解、申诉、仲裁和诉讼"等五种解决消费争议的途径,而消费者却抱怨"投诉无门"了。其理论上的重要原因是,我国《消法》对于消费者权利采取的是特别民事权利论,对消费者权利的保护也以私法保护为主,消费者权利据以实现的种种制度基本是普通私权保护制度的翻版,没有照顾到消费争议的特殊性,没有达到"迅速、公平、廉价及便捷"的要求,因此在现实可行性上就大打折扣。偏离消费者权利的本质要求而仅仅宣示"九大权利"或列举"五种解决途径",最终只能使法律规定沦为一具空文。
    上述分析表明,用特别民事权利论定义消费者权利不能体现消费者权利自身的意义,忽视了消费者权利概念独立存在的价值,在理论上欠缺说服力。其实,境外学者、有关国际法文件及外国立法对消费者权利的界定几乎均是从国家义务或责任的角度出发,采取消费者"有权要求"或"有权要求当局"、"政府应"等表述方式,而并非在消费者和经营者之间的关系中定义消费者权利。[28]
    4 限制了对消费者权利的保护
    实际上,人权和私权的主要区别是义务主体和实施机制的不同。人权强调国家的义务,要求国家在立法、行政和司法等各个环节都必须尊重、保护并促进其实现;私权的义务主体是社会上的其他私人,且主要通过私法制度获得保障。因此,将消费者权利局限和束缚在私法中的特别民事权利论固然巩固了公民的私权,似乎符合公民利益,但因疏于强调国家的义务,所以并不利于对消费者权利的保护。
    民法对民事权利的保护模式基本上是救济式的,遵循"民事权利(民事义务)--侵害权利(违反义务)--民事责任"的模式。只有当民事权利遭到实际侵害或面临非常真实的危险,且当事人诉请国家保护时,民事保护程序才启动。民法救济这种被动性和事后性的特征,与消费者权利要求预防性保护的思想相背离,显然不适于保护消费者权利。一方面,由于消费者在信息、经济乃至心理等各方面均处于弱者地位,很难预期个体消费者具有构成私权救济方式前提的权利意识和自卫能力;另一方面,消费争议的标的额一般都不大,成本和效益的分析也往往使消费者对启动民事救济程序望而却步。所以,私法不足以保护消费者权利。这一点也是许多学者在深入研究了消费者保护法之后得出的一致结论。例如德国学者Eike von Hippel认为,"个体消费者在具体案件中常常难以实现其享有的权利,而当供方拟制了通常对其单方有利的习惯性一般交易条件时,情形更是如此。这再次证明了消费者的劣势地位。因此毫不奇怪的是,对许多消费者的实证调查表明,事后措施无法令人满意。"[29]英国消费者保护法研究者Geraint G. Howells和 Stephen Weatherill也曾说,"然而,消费者法律工作者日益承认私法的局限性。我们怀疑私法在保护消费者方面的有效性。这并不是说,消费者无法受益于已经增多的私法权利,而是说其他的方法可能更有效,而且私法权利的扩张具有不平衡的趋势。"[30]我国台湾地区专门研究消费者保护法的朱柏松教授也认为,"虽说消费生活行为与市民生活行为相同,系属人与人间具有相对性、私法性的行为,不过,一旦消费者在消费过程中受有损害,势将难予依现存私法体系,特别是民事法律规范获得有效之救济。"[31]……从上述诸引论可以看出,私法无法充分保护消费者权利在理论上已经是不争的事实。固守消费者权利为民事权利的观点则必然将消费者权利的保护局限于私法领域,并最终限制对消费者权利的保护。
    综上所述,特别民事权利论虽然强调了消费者权利的"特别性"或"现代性",但在理论上仍然存在解释力不足和说服力不强的弊端,在实践中也限制了对消费者权利的保护。
    (二)人权论的贡献与欠缺
    经济法学者直接承认消费者权利的人权性质,认可国家在消费者权利保护方面的职责和作用,坚持强调消费者权利具有超越于私权之上的维度。这是经济法学在消费者保护法基本理论方面不容忽视的贡献。从对消费者保护实践的指导意义上看,人权论将消费者权利提升到人权的高度,强调国家在消费者权利保护中的义务和作用,有助于增强对消费者保护的力度。
    从目前理论研究所获得的成果看,虽然经济法学理论洞察到了消费者权利的人权性质,但仍存在很多有待深入探讨之处。实际上,对于作为经济法分论的消费者保护法,我国经济法学界的研究基本上还停留在对现行《消法》进行释义的层次上,失之于肤浅。这一点从各种经济法学教材的相关内容以及消费者保护法专著的稀少可见一斑。具体到对于消费者权利性质的分析,经济法学理论界研究的上述局限性体现的非常明显。虽然上文所引各种经济法学教材均声称消费者权利是"生存权的组成部分"或"基本人权",但却并没有继续探讨如下基本问题:消费者权利为什么是人权?如果消费者权利确实是人权,则它是一种什么样的人权?主张消费者权利是人权有何意义?一言以蔽之,"消费者权利是人权"对消费者保护法理论研究及对消费者保护法制建设有何启示?事实上,没有详细论证甚至根本没有关注到这些问题正是人权论在我国法学界遭到忽视乃至否定的重要原因之一;而且,由于"人权"本身就是一个倍受争议的概念,泛泛地宣称消费者权利是人权而不深入具体论述有关问题,在理论和实践中的意义也确实不大。
    (三)小结
    从上文的分析中不难看出,主要存在于我国民法学界的"特别民事权利论"未能全面把握消费者权利的性质,其根本不足在于仅在消费者和经营者的关系之中理解消费者权利的本质,而忽视了国家所承担的积极义务与职责,从而造成了理论上欠缺解释力、实践中限制了对消费者权利的保护等消极后果;基本上在经济法理论界占主流地位的"人权论"虽然认识到消费者权利涉及国家、经营者和消费者之间的三方关系,从而正确地体认到消费者权利具有超越于私权之外的效力维度,并强调国家的义务,但却由于没有深入论证,也没有对有关问题进行必要的探讨而欠缺说服力。
    本文认为,特别民事权利论和人权论之所以对消费者权利性质的认识都是不全面的,其原因之一在于,民法学和经济法学在基本理念和研究方法等方面存在根本性差异。从法学理念上讲,民法强调政治国家和市民社会的二元划分,对国家权力存有极端的怵怯之心,讳言国家干预,尊崇私法自治,固守权利本位,因此难以接受为"国家干预"张目的人权论。不仅如此,一方面由于民法权利理论汗牛充栋,俯拾皆是,民法学人私权观念既深且巨,且引以为傲;另一方面,从直观上看,消费者权利最初又确实发端并体现于消费者和经营者之间的民事法律关系之中,许多具体消费者权利的私权维度也非常重要而显著。因此,民法学者在研究消费者保护法时,一般会更多地关注作为民事主体"具体人格"的消费者因其弱势地位所享有的各种特殊权利,并将其定性为特别民事权利。但可惜的是,"从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系",[32]因此必然会忽视国家在其中的角色,往往是"见木不见林"。
    与此相反,经济法本来就是"国家干预之法",经济法学者必然会更多地关注国家在保护消费者方面所采取的政策及所发挥的作用,因此他们在把握消费者权利的性质时,多会强调国家的责任。实际上,国内绝大多数经济法教材在"消费者保护法"一章中均会专辟章节讨论"国家对消费者权利的保护"或"国家的义务"问题。但由于缺少坚实的"权利本位"观念作指导,经济法学者对消费者权利的论述基本上仅限于对《消法》的释义,而没有在理论上进行细致深入的探讨,更少关注各项具体的消费者权利,正可谓"见林不见木"。
    本文认为,正确把握消费者权利的性质必须注意如下两点:一是综合民法学和经济法学通过不同观察视角所得出的不同结论,在国家、经营者和消费者的三方关系中把握消费者权利的性质,力求获得对消费者权利性质的比较全面的认识;二是抛弃"消费者权利"的笼统指称,深入分析各项具体的消费者权利,分别对其加以定性,从而将对消费者权利性质及其他相关问题的研究推向深入。以此为出发点,本文认为消费者权利的性质具有如下特点:
    1 消费者权利性质的复合性
    消费者权利并非单项权利,而是一个包含若干具体权利的权利束。不仅各项具体消费者权利的性质不一致,而且同一项消费者权利还可能具有两种性质,是为消费者权利性质的复合性。
    消费者权利性质的复合性具体体现为:首先,一些基本的消费者权利具有两种"身份",不仅是人权,而且是私权。这种类型的消费者权利包括安全权、选择权、知情权和获得救济权(索赔权)。作为人权的消费者权利存在于消费者和国家之间,要求国家积极主动承担保护和扶助的义务,发挥的是积极作用。作为私权的消费者权利存在于消费者和经营者之间,要求经营者对消费者承担私法上的不侵害义务或损害赔偿责任,发挥的是消极和防御作用。其次,一些基本的消费者权利只具有人权性而并非私权。这种类型的消费者权利包括基本物质需求权、意见被听取权、受教育权、良好环境权和结社权等。这类消费者权利只具有一种"身份",存在于消费者和国家之间,要求国家积极提供帮助和保护的义务,发挥的是积极作用。
    因此,根据其性质,可将基本的消费者权利化分为"既是人权又是私权的消费者权利"和"纯粹人权的消费者权利"两类。
    2 消费者权利性质的层次性
    作为人权的消费者权利贯穿于整个消费者保护法领域,作为私权的消费者权利则只不过是存在于消费者保护民事特别法之中,是为消费者权利性质的层次性。
    消费者权利的人权性和消费者权利的私权性并非各不相关,消费者权利的私权性派生于消费者权利的人权性。作为人权的消费者权利要求国家通过制定法律(宪法或一般性法律)、设立机构(行政机构)、设计救济程序(行政或司法)等多种方式提供保护。在国家为保护消费者权利而制定和提供的法律框架中,民事权利义务制度也构成对消费者权利的制度保障之一。进一步说就是,制定消费者保护法是国家在履行保护消费者权利的义务,而当国家为履行其义务而立法时,如果对民事主体之间的权利义务关系进行干预,消费者权利就有可能在消费者和经营者之间发生;如果国家并没有就某项消费者权利设计民事权利义务关系,则该项具体权利就只是人权而不是私权。因此可以说,作为私权的消费者权利产生于作为人权的消费者权利要求国家采取立法、行政和司法等多种措施进行保护的需要,是作为人权的消费者权利的实现手段,其本身只是一种工具,并不具有终极意义。
    三 作为人权的消费者权利
    本文前两部分介绍、分析和评价了国内目前对消费者权利性质的研究成果,并提出了消费者权利性质具有复合性和层次性的观点。为进一步论证上述观点并将讨论引向深入,下文分别探讨"作为人权的消费者权利"及"作为私权的消费者权利"所关涉的几个问题。
    (一)消费者权利符合人权的实质性要求
    国内消费者权利性质人权论的主张者虽然宣称消费者权利本质上是人权,但均没有深入论证消费者权利之为人权的原因,说服力较差。对于人权论的支持者而言,论证消费者权利是人权仍然是必须要补的功课。
    论证消费者权利是人权必须面对的一个前提问题是:何为人权?虽然这是一个聚讼纷纭的问题,也并不存在关于人权的统一概念,但学者们还是总结出了人权的一些本质特征,并以此为基础形成了据以考察人权的一些指导性方针。大致言之,这些指导性方针包括:(1)人权应该与整个人类社会或者所有的人相关,是为人权的普遍性;(2)人权是人作为人的权利,人权的首要关怀是个人,强调个人的尊严、荣誉和发展,是为人权的至关重要性;而且(3)人权是个人据以对抗强大政府的权利。[33]
    本文认为消费者权利完全符合人权的这些实质性特征:
    首先,消费者权利完全符合人权的普遍性要求。虽然有人可能会反驳说,消费者权利只是"消费者"的权利,因此不是"人人"可以享有的权利,无法满足人权的普遍性要求。但是,正如有学者论述的,"如果说人权是'人作为人就享有的权利'这句话可以成立的话,那么它也绝对不仅仅是指'人在任何时候任何情况下都享有的权利',它还包含了'人在一些特定时候或者特定情况下所享有的权利',一些情况下还包含了'一些特定的人在特定情况下享有的权利'。这主要包括两种情形:第一种情形是人在特定情况下所享有的权利。例如,人在受刑事指控或者被拘禁的情况下的权利,……对这些特定的情形下的人和特定的人进行特殊保护完全是由其所具有的至关重要性决定的,这也是人权公约为什么选择一些情形而不规定其他情形、选择某些特定的人而不是其他特定的人的原因所在。对于人在特定情形下的权利,至少在'人人'在特定情形下可以享有这个意义上仍然是具有普遍性的;……"[34]本文认为,与人在受刑事指控或被拘禁的情况下享有人权一样,消费者权利正属于"第一种情形",是"人在一些特定情况下所享有的权利"。此处的特定情况是指:在科学技术、市场经济和人类文明高度发达的时代背景下,在人类消费行为这一特定活动领域中,个人难以控制的各种危险性因素逐渐产生并迅速增加,甚至威胁到人类自身的生存。消费者权利是人在作为消费者从事消费活动时所享有的权利,是特定场景中的人权。消费者保护法和消费者权利的产生恰好反映了人类在这一特定场景下维护自身生存的努力。而且,虽然人们习惯上将消费者权利称为"弱势群体"的权利,但"人人皆可为消费者"则意味着消费者并非独立的社会群体和阶层,在现实经济生活中,工人、农民、知识分子、商人、公务员、腰缠万贯的富豪、食不果腹的乞丐、精通法律的法学家等均可以消费者的面目出现。因此,消费者权利属于一种"人人"在"特定情形下"皆可享有的权利。就此而言,消费者权利完全满足了人权"普遍性"的要求。
    其次,消费者权利也完全符合人权的至关重要性标准。消费者权利不仅仅涉及消费者的经济利益,其核心的关注点乃是消费者的身体健康和生命安全。其实,现代市场经济国家强调对消费者的特殊保护,消费者保护法迅速发展成为重要的法律分支的根本原因之一就是:在消费者和经营者之间为满足个人消费目的的经济交往中,消费者的交易行为是消费行为,目的在于获得食物、衣服、住房、医疗等维持自身生存所必须的基本物质条件,而经营者进行交易的目的则在于最大限度地获取经济利益,属于营利行为。因此,相对于企业对经济利益的追求而言,消费者的生命安全和生存需要更应该得到保护。我国最近发生的、导致数百名婴幼儿患了严重营养不良症,十数名婴幼儿死亡,时间跨度长达一年多,影响几乎遍及全国的"阜阳劣质奶粉案"[35]就充分地表明:消费者权利不仅仅关乎缺斤少两,价高质低等"鸡毛蒜皮"的小事,而是"人命关天"的大事;消费者生命权和健康权案件也并非都是"啤酒瓶爆炸"、"瓦斯炉爆炸"或"电视机着火"等偶尔发生的、伤害人员较少的疑难案件,而有可能是导致多人死亡的、跨时长、影响范围广的重大事故。我们也有充分的理由相信,像"阜阳劣质奶粉"之类的事件在我国远远不止一起,例如令人谈虎变色而又无可奈何的"地沟油事件",其危害程度就丝毫不比"阜阳劣质奶粉事件"差。总之,"阜阳劣质奶粉事件"证明,消费者权利与每一个人的基本生存和身体健康息息相关,是以生存权为依据的基本人权。与其说"阜阳劣质奶粉事件"是"消费者保护案件",不如说它是一次重大的"人权事故",与其将生命权、健康权、知情权等权利笼统地称之为"消费者权利",不如说"消费基本权"或"人的消费权"更能反映消费者权利的本质和重要性。
    再次,虽然消费者权利并非直接针对来自国家和政府的侵害,但必须承认的是,现代社会中的大型商业组织不像在同等条件下进行讨价还价的个人,而更像控制个人消费者的政府,消费者和公司之间的关系类似于个人和政府的关系。有消费者保护工作者总结认为,现代公司巨型化发展造成了严重的恶果。首先,公司掌握着巨大的权力,而这些权力又是毫无制约的。消费者保护激进主义者甚至主张,大型公司就是政府:公司收入富可敌国,公司能够收税(通过其控制价格的能力),公司能够决定人的生死(通过忽视产品安全问题),公司对生活质量和环境也发挥着极大的影响。另外,虽然公司的权力不啻于政府的权力,但公司却不受公共控制并且不承担问责性。因此,公司就变得的越发肆无忌惮,一意孤行并腐败透顶。其次,就公司的法律性质而言,公司制度使相关个人不必亲自为自己的行为承担责任。公司的巨大规模和地理跨度及官僚机构在做出决定的公司成员和直接承担批评压力的人之间形成了巨大的防护屏。在不负责任的面纱后面,所有的个人责任感都蒸发的无影无踪,人性中最坏的部分则如脱缰的野马,公司领导和管理人员违法乱纪,欺骗消费者,随意高抬价格,并糟蹋环境--尽管他们在私人生活中可能是本社区的柱石。鉴于公司等大型商业组织在现代社会中对个人生活及整个社会所发挥的作用和影响,甚至有人创制了"公司政治(Corpocracy)"一词,以形象地揭示现代公司高度发展所造成的这种后果。"公司政治"一方面意味着公司的统治,从而暗示出公司权力的无限膨胀性及其与政府权力的相似性;另一方面,"公司政治"还凸显出现代公司的运作与官僚政治一样,是冷淡而迟钝的。[36]事实上,正如有学者所正确指出的,在一个消费者导向的社会中,个体消费者的保护必然是维护人的尊严--特别是对抗巨型商业组织、垄断、卡特尔和跨过公司--的一部分。[37]
    虽然国际人权公约并没有将消费者权利列举为人权的一种,但从人权的实质性要件上看,消费者权利则完全符合人权之为人权的各种标准。因此,可以认为消费者权利是一种新型人权。事实上,也确实有学者专门撰文主张,要求承认消费者权利的人权身份。[38]此外,现代人权理论认为人权的价值基础在于人之为人的尊严,这也为承认消费者权利是人权提供了坚实的理论根据。正如上文所分析的,在现代消费社会中,关注消费者的个人权利,保护消费者的身体健康和生命安全,保护个人消费者免受势力强大的企业的肆意侵害是维护人的尊严的必然要求;不赋予个人公平交易权、公正合同权和司法救济权乃是忽视人的尊严。因此,可以认为消费者权利是建基于人的尊严之上的人权。
    (二)消费者权利主要体现为人权中的经济、社会和文化权利
    从消费者权利产生的原因和契机、消费者权利的特征以及有关国际公约的内容看,可以将消费者权利归于人权中的经济、社会和文化权利及社会权的一种。
    1 消费者权利作为对市场经济弊病的应对之一
    消费者权利是资本主义市场经济发展到特定阶段的产物,其与劳动者权利、环境权、社会保障权等一样,也是作为应对资本主义市场经济高度发展所造成的社会弊病的措施而产生的。
    在自由资本主义阶段,虽然资本主义国家已经开始对消费者提供特殊保护,但由于资本主义发展所造成的社会弊病仍然只不过是初露端倪,传统的法律框架依旧足以容纳并解决这些问题,国家不干预私人生活的自由权观念并没有受到根本性的冲击和挑战,"消费者权利"据以产生的社会条件还不充分,还没有必要从民事权利中专门剥离出"消费者权利"概念以应对消费者问题。19世纪末20世纪初,资本主义由自由竞争阶段发展到垄断阶段。这一时期,自由竞争阶段所推崇的极端个人主义和经济放任自由极大地解放了生产力,西方社会在经济发展和科技进步方面均获得了长足进展,但资本主义高度发展的外部性也日益显露出来并导致了一系列社会弊病,而20世纪正是资本主义矛盾在各个社会领域集中凸显的时期。这时候,如果仍然信封传统的自由主义观念,严守国家不干预政策,那些因各种原因在竞争中处于下风的个体,很可能出现生存危机。因此,为维持资本主义社会体制的存在,维持个人自由赖以存在的制度框架,国家不得不积极干预经济活动,对那些由于自由竞争而被无情地抛到社会底层的弱势群体进行特殊保护。于是,要求国家积极干预社会生活,关注弱势群体生存利益的社会权观念由此而生。
    在这样的时代背景中,为解决贫福分化、劳资对立和严重失业等问题产生了社会保障权和劳动者的权利,为解决资源过渡开发和环境污染问题产生了环境权,为解决消费者问题产生了消费者权利。从人权发展史的角度看,社会保障权、劳动者权利、环境权和消费者权利等其实都是新型人权在特定场景中的具体体现;[39] "保护消费者及其他人免于遭受对其生活质量的种种威胁,被认为是政府在混合型经济中的既合法又合理的角色。所有这些都可以视为是保护现代社会中新'社会权利'--对于健康和身体安全的权利--的运动的一部分。"[40]
    2 消费者权利与社会权的目的和特征相一致
    社会权和自由权乃人权中的两大类型,其中社会权又称为经济、社会和文化权利。社会权的"特质在于为了实现社会经济生活中的实质自由、平等,可要求国家积极介入保障的权利。"[41]其一方面赋予公民要求维持基本生存及生活的权利;另一方面要求国家必须架构各种保障制度,预防新的弱势群体的产生。本文认为,消费者权利强调国家对作为弱者的消费者提供积极的扶助和帮助,属于人权中的社会权。
    作为两类不同的人权,自由权和社会权存在一些区别。自由权是资本主义成立阶段的产物;社会权则是资本主义垄断阶段的产物。自由权是一种与夜警国家和自由国家的国家观相对应的基本人权;社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。自由权是在国民自由的范围中要求国家的不作为的权利;社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家进行作为的权利。[42]总而言之,社会权强调自由经济体制"应与社会权互相调和,并予以适当限制,尤其是藉资本再生过程而形成资本型财产时,若构成侵害他人生存权(如劳动者、消费者……),或对环境构成破坏、污染等,即须受较严格的合理限制,达到社会整体生活的安全、和谐与幸福",[43]并认为国民有权要求国家权力整体考量社会经济生活中的各种利害冲突关系且介入调整,以架构出一个"使任何个人能在社会独立存在"的最起码法秩序,达到谋求社会和谐并继续发展的目标。可见,社会权的目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病,为此要求国家积极地干预社会经济生活,保护和帮助弱者。
    而消费者权利的内容是消费者在"生活消费"这一与人的生存息息相关的活动中所体现出的经济、身体乃至精神利益,消费者权利与其他私权的不同之处是要求国家的积极介入,强调国家在保护和帮助消费者方面的职责和义务;国家介入的方式和强度决定了消费者权利不再是民事权利,而成了完全符合社会权特征和要求的新型人权;消费者权利正是社会权在消费活动领域中的体现。
    (三)消费者权利在一些国家上升为宪法性权利
    关于消费者权利的性质,值得特别强调的一点是,一些国家在基本法中规定了消费者权利,从而使消费者权利上升为宪法性权利。例如,西班牙、葡萄牙、巴西和瑞士等国家均有关于消费者保护的宪法性条款。[44]将消费者保护规定在宪法中反映了这些国家对国家在保护消费者中的基本责任的理解:保护消费者不仅仅为了经济效率,也是寻求"社会正义和人权"的必然要求。
    西班牙1978年宪法第51条[45]规定了教育、信息、健康和类似的合法利益等消费者基本权利,还要求政府改善消费者信息和消费者教育,并承认消费者组织的地位。第51条是宪法第三章"经济和社会政策指导原则"的一部分,第51条之前的各节具体规定了社会和经济进步权、社会安全权、健康权、受教育权、文化权、住房权和弱势群体的特殊权利。[46]关于消费者基本权利的宪法性条款的颁布及其在宪法条款中的排列反映了消费者权利是基本权利的信念。西班牙1984年7月24日公布的《保护消费者和使用者一般法》(General Law for the Defence of Consumers and Users)就是规定了消费者的六项权利。
    葡萄牙1982年宪法第60条[47]宣布消费者权利是宪法权利。该条规定,消费者享有健康权、安全权、经济利益受保护权、公正广告权以及消费者协会意见的被听取权。该条属于宪法第三部分"经济、社会和文化权利及义务"的内容,其中规定了包括社会安全权、健康权、住房权、生活质量权、工作权以及工人、消费者和私人企业所享有的各项权利,[48]该部分的用语与1966年《经济、社会和文化权利国家公约》所使用的术语非常类似。宪法第三部分将消费者权利与其他经济权利规定在一起,确保了消费者权利作为经济性人权的地位。这些宪法条款是1981年《葡萄牙消费者保护法》(Consumer Protection Law of Portugal)的立法依据。[49]
    巴西1990年消费者保护综合法典声明,其立法依据是联邦宪法第5XXXII以及第170V条。宪法第5条是标题Ⅱ--"基本权利及其保障"及第Ⅰ章--"个人和集体的权利及义务"的一部分;宪法第170条规定了经济活动的一般性原则。在每一个条款中,消费者权利都构成生命权、自由权、平等权、安全权和财产权等基本人权的内容。消费者保护综合法典宣布了消费者的基本权利,[50]并在结构和内容上以《联合国保护消费者准则》的原则和规则为依据。
    1981年6月14日,经过宪法修改所需的公民复决后,瑞士在其联邦宪法中增加了第31sexies条,其主要内容是关于消费者权利的规定。[51]但是,需要注意的是,与西班牙、葡萄也和巴西等国不同,在瑞士成为宪法权利并不表明该权利具有基本价值。例如,瑞士联邦宪法中与第31sexies条临近的各条款分别规定了狩猎及捕鱼、铁路、电影制造、补助、海关、价格控制、与经济机构的合作以及预防经济危机的储备要求等内容,[52]而这些当然不是关于人权的规定。但可以看出的是,瑞士在宪法第31sexies对消费者权利进行规定的目的,是要在消费者权利和早已为宪法所保障的其他经济权利之间获致平衡,这也反映出瑞士对消费者权利的重视。
    总之,虽然对于颁布国家来说,关于消费者保护的这些宪法条款具有不同的价值和重要性,例如,瑞士将消费者保护条款规定在宪法中并意味着其承认消费者权利是基本权利,但是,西班牙、葡萄牙和巴西将消费者保护吸收到宪法之中则表明,这些国家承认,消费者权利与宪法中的其他权利一样是基本人权。有学者就非常乐观地认为,消费者权利在某些国家的宪法中获得一席之地是消费者权利向人权迈进的重要一步,是这些国家乐意承认消费者权利是人权的重要证据。[53]
    
    (四)认识并承认消费者权利人权性的理论和现实意义
    认识并承认消费者权利人权性的理论意义和现实意义是:[54]
    1 从消费者权利性质的特点看消费者保护法的性质和体系
    理解了消费者权利性质的复合性和层次性不仅能够调和特别民事权利论和人权论的冲突和对立,而且还能够为探讨消费者保护法的性质,梳理、整合消费者保护法的体系提供一个可能的思路。其实,正如理论研究中所表现出来的一样,消费者权利性质问题和消费者保护法的性质问题确实是不可分的。在二者的关系中,消费者保护法以承认和保护消费者的权利和利益为目标,而消费者权利的性质则决定着其需要何种法律规范的保护。因此,消费者权利的性质决定了消费者保护法的构成和性质,消费者保护法的性质则反映着消费者权利的性质。
    (1)消费者保护法组成部分的复杂性及其规范性质的多样性
    消费者权利性质的复合性决定了其必然需要各种法律手段的保护,并具体体现为消费者保护法组成部分的复杂性和消费者保护法律规范性质的多样性。
    正如上文所述,一方面,消费者权利并非单一的权利,而是一个包含多项具体权利的权利束。其中既有消费者的生命安全权、公平交易权等人身和财产方面的实质性权利,又有注重程序保障的索赔权等技术性权利;既有可以从传统民法理论得到部分解释的安全权、知情权等私权性较强的权利,又有民法理论根本无法说明的环境权、受教育权、结社权等社会性权利;等等。另一方面,消费者权利的性质还体现出复合性,有的消费者权利既是人权又是私权,有的消费者权利只是人权而不是私权。消费者权利类型的多样性及性质的复合性决定了消费者保护法在组成部分和性质方面的复杂性。
    消费者保护法内容丰富,成分复杂,性质各异,非可一概而论。其中既有定式合同、产品责任等典型的民法制度,更有食品监管、药品监管等行政法上的制度,甚至还包括追究严重侵害消费者权益的违法犯罪行为的刑法规范;既有对于消费者权利和经营者义务的实体性规定,又有为实现消费者实体权利而设置的小额诉讼、调解制度、消费者申诉等程序性规定;既有针对国家、经营者和消费者的行为规范,又有关于消费者组织、消费者保护行政机构的设置等法律主体的规定;等等。从消费者保护法的组成部分和内容上看,消费者保护法是包括刑法、民法和行政法,实体法和程序法的综合法律部门,消费者保护法的性质因而体现出很大的"多样性"。其实,传统上公私法划分的二元模式以及现有的部门法分类根本无法不露痕迹地完全"消化掉"消费者保护法,关于消费者保护法到底是民事特别法还是经济行政法或任何其他类似的争论也都是没有意义的;对其的研究必须超越于传统的公私法划分以及现有的部门法体系。而这正是消费者权利性质复合性的必然要求和具体体现。
    (2)消费者权利对消费者保护法的体系整合功能
    消费者权利性质的复合性部分地解释了消费者保护法组成部分的复杂性,而消费者权利性质的层次性则有助于我们在种类繁多、性质各异的消费者保护法规范中爬梳出一条比较清晰的思路,尤其有助于我们厘清其中不同性质的规范群之间的关系,明确其在消费者保护法中各自的不同"身份"。
    首先,作为人权的消费者权利在所有消费者保护法规范群中处于统帅地位,无论是国家关于消费者问题的政策性规定,还是民法、行政法或刑法规范,还是为保护消费者权利而设置或成立的行政机构、司法机构或者民间组织等等,均服务于作为人权的消费者权利。国家对上述种种制度的设计和执行只不过是履行其保护人权的义务和职责而已。
     其次,消费者权利的私权性只是消费者权利在较低层次上的性质,主要体现在私法领域。国家为保护消费者权利而设计所有民事规范是作为人权的消费者权利的制度保障。作为消费者权利保护手段之一的民法规范与商品检验、行政许可等行政管制以及追究经营者刑事责任的刑法规范处于平等的地位,只不过是消费者保护法的组成部分而已。
    2 平衡消费者权利与其他基本权利或经济政策的冲突
    如果不承认基本的消费者权利是人权,当其与其他宪法权利发生冲突的时候,由于法院倾向于优先保护宪法权利,消费者权利将因此受到践踏。然而,如果接受消费者权利是人权,则它们就可以和作为宪法权利的财产权那、择业自由权、自由经营权等并驾齐驱,并从而能够在平等的基础上和其他人权价值进行竞争。
    承认消费者权利的人权性,使消费者权利自身最终成为一项独立的价值,有助于增强消费者保护工作的独立地位,使其不再仅仅是经济政策的附属或推动经济发展的工具。这一点对我国的消费者保护实践工作尤为重要。其实,我国的消费者保护政策从来没有获得过独立地位,其对经济政策和产业政策自始至终具有很强的依附性。例如,现行《消法》就明确规定不仅要"保护消费者的合法权益",而且要"维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展"。这意味着消费者利益从来就没有被作为独立存在的利益加以对待过,消费者福利只不过是其他政策的反射利益而已。很长时间以来,我们都是为了"刺激消费,拉动内需"而保护消费者利益的;既然可以为了"刺激消费,拉动内需"而保护消费者,当然也可以为了同样的目的或任何其他别的目的而牺牲消费者利益,消费者保护政策的从属性及其地位的不稳固性由此可见一斑。虽然人们可以在理论上强调任何经济政策和产业政策的制定都必须考虑而不得忽视或侵害消费者利益,但在实践中,在大力发展经济的时代背景下,如果消费者利益与改善投资环境、扶持产业发展等"更大更高"的经济目标发生冲突,消费者利益就非常容易在"保护消费者利益,也要保护经营者利益"、维护经营自由权等冠冕堂皇的旗帜下而被牺牲掉,更何况还存在地方保护主义?更何况具体执行《消法》的各行政职能部门与企业的联系远比与消费者的联系复杂而密切呢?因此,从观念上提高对消费者权利的认识,从消费基本权的高度看待消费者权利和消费者保护问题并赋予消费者政策独立的地位,有助于从理论上指导我国目前消费者保护工作停滞不前的消极被动状态。
    3 通过国家责任保护消费者利益
    人权与私权的主要区别之一是义务主体的不同,作为人权的消费者权利要求国家在立法、行政等各个方面承担尊重、保护和实现的义务。如果国家没有履行或没有有效履行保护消费者的义务和职责时,就必须承担责任,这是对消费者权利的更好保障。但问题是,既然消费者权利属于经济、社会和文化权利的一种,则关于经济、社会和文化权利可诉性的争议[55]当然也适用于消费者权利。也就是说,如果国家没有履行或有效履行保护消费者权利的义务,消费者能否通过诉讼请求国家直接承担责任,即,作为人权的消费者权利是否构成一种司法权利?
    欧洲法院在一些案件判决中要求没有履行义务的成员国对因此遭受损害的消费者直接承担损害赔偿责任,从而在这个方面作出了卓越的贡献。比较著名的案例是90年代初德国的"MP-Travel"案。[56]该案基本案情为:1993年8月,由于"MP-Travel und Marlo-Reisen"旅游公司的破产,数千名德国渡假者被困在弗罗里达、土耳其和葡萄牙的渡假胜地。宾馆和航空公司拒绝继续向游客提供预订的服务,因为他们知道作为旅游举办人的"MP-Travel und Marlo-Reisen"旅游公司已经没有支付能力。许多游客为了能够重返家园,不得不再次支付飞机票。据"明星(Stern)"杂志报道,当时的受害人高达两万。后来人们发现:联邦政府没有按照欧盟要求在1993年1月1日前适时地转化适用1990年"欧盟一次性付款旅游指令"是造成游客被困的原因。因为虽然"欧盟一次性付款旅游指令"规定所有旅游举办人必须就破产危险进行投保,以确保在无力支付的情况下由保险公司办理合同约定的旅游服务,但由于德国根本没有转化适用该指令,也就是说这种保险在德国还没有成为法律义务,所以"MP-Travel und Marlo-Reisen"旅游公司也就没有进行这样的保险。这对消费者造成的后果是,他们必须再次支付费用才能重返家园。于是,受害的游客在1994年将联邦政府告上了波恩地方法院,要求损害赔偿。德国法院将该案提交到卢森堡的欧洲法院,欧洲法院1996年作出判决:由于拖延实施"欧盟一次性付款旅游指令",德国政府必须承担责任,赔偿消费者因旅游公司破产所遭受的全部损失。人们并不确切地知道,德国政府到底为此支付了多少金钱,但据司法部说是1400万马克;消费者协会估计,付给受骗游客的各种赔偿可能高达2000万之多。
    此外,欧盟还在其他一些案件中追究了成员国的责任。当然,关于国家在何种情况下应向消费者承担何种责任的问题,欧洲法院目前仍然处于摸索阶段。是否国家违反任何欧盟一级立法或二级立法规定的消费者保护义务,都必须直接向消费者承担责任,目前尚不明确。但有一点可以肯定的是,国家责任不仅在过去而且在将来都是落实消费者权利的重要武器。例如,自"MP-Travel"案后,德国开始通过法律科以德国境内的旅游举办人强制保险义务。如果不是害怕承担国家责任,德国政府就不可能作出这种规定。
    我国尚未发生消费者要求国家承担责任的案件,消费者权利针对国家的可诉性在理论上也还没有引起人们的注意。其原因主要在于,首先,理论界关于消费者权利法律属性的见解并不一致,研究也不深入,尚没有从人权法义务的高度认识国家保护消费者权利的义务;其次,消费者权利在我国是通过一般法律而不是宪法得到承认,尚未取得宪法性权利的地位。这两个因素就决定了,在我国,无论是理论上还是实践中,国家保护消费者权利的义务的可诉性问题均处于极度的边缘化状态。本文认为,就目前的情况而言,关于消费者权利在我国是否构成司法权利的问题,可以分立法怠惰和行政怠惰两个层次加以分析。立法怠惰是指国家立法机关没有有效的履行通过立法保护消费者权利的义务。对于这种情况,如果法律尚没有制定,就不存在判断法律的可行性和有效性的问题,但可以(也只能)通过民主程序建议立法机关制定特定法律规范;如果法律已经制定并实施,却因质量低劣无法实现保护消费者的目的,由于我国司法机关不具有违宪审查权,因此也不能获得司法救济,例如,虽然我国《消法》规定的"五种"解决消费者争议的途径无法保证消费者索赔权的实现,构成立法怠惰,但消费者并不能获得司法救济。行政怠惰是指行政机关没有履行法律所科以的保护消费者权利的义务。对于这种情形,如果行政机关的不作为侵犯了消费者的合法权益,并符合提起行政诉讼的法定要件,消费者可以通过行政诉讼程序获得救济。但总的来看,由于我国立法中对于有关机关保护消费者权益的职责规定的不很明确,并且由于司法不独立造成的我国行政诉讼制度的整体困境,实践中消费者权利获得行政诉讼保护的可能性也不大。
    四 作为私权的消费者权利
    在国际消联所列举的消费者基本物质需求权、安全权、选择权、知情权、意见被听取权、结社权、索赔权、受教育权、良好环境权等基本权利中,安全权、选择权、知情权、意见被听取权和索赔权等既是人权又是私权,本文所指的"作为私权的消费者权利"主要就是指这些权利的私权维度。当然,需要注意的是,由于消费者权利自身发展的动态性特征,目前无论是对"作为人权的消费者权利",还是对"作为私权的消费者权利"的范围和具体类型的描述都只能是初步而简略的。
    从目前已经获得的成果看,对作为私权的消费者权利的理论研究已经比较成熟,而且多以产品责任、格式合同或特定交易方式等具体制度为对象。鉴于本文重点不在于此,下文仅从与本文核心论题有关的角度对作为私权的消费者权利加以简要的说明。
    (一)消费者权利私权性的形成和变迁
    虽然只有部分基本的消费者权利具有私权性,但私权性对全面理解消费者权利的法律属性并建构相应的权利保护体系却具有独特而显著的地位。
    首先,从消费者保护法各部分的产生看,最早的一批消费者保护法基本上是民事规范,以民法特别规范的形式存在。例如,世界上最早的一批分期付款买卖法,同时也是世界上相对比较早的一批消费者保护法规范,分别于1894、1896和1900年在德国、奥地利和法国制定,其目的在于限制厂商片面强加于消费者的苛刻契约条件。有学者曾总结这一时期消费者保护法的特征为:"资本主义国家通过各种民事特别法,对旧的私法自治原则加以变通。这是直接调整消费者与生产经营者之间权利义务的法律,因而与消费者的关系最为密切,也是消费者保护法中最先得到发展的部分。"[57]其实,这些对民事"私法自治原则"进行变通的民事特别法不仅当时,即便是现在仍然是消费者保护法中基本而重要的组成部分。
    其次,从各项具体消费者权利的产生和发展历史看,消费者权利最初脱胎于民事权利,体现出显著的私权性;消费者权利的人权性是消费者权利发展到一定阶段才逐渐显明出来的。最早提出的消费者权利,如知情权、选择权和索赔权等,关注点在于消费者和经营者的关系,强调的是经营者的义务,基本上是私权;随着消费者运动的深入,消费者权利的类型和性质也发生了根本性变化。一方面,许多公权色彩浓重的新型权利,如消费者的结社权、基本物质需求权、良好环境权等开始被提出并得到重视;另一方面,对于那些较早产生的索赔权等权利,国家也日益强调其实际的贯彻落实。例如,为保障消费者索赔权的实现,促进消费者的"接近正义(access to justice)",以美国为代表的西方国家进行了积极的探索,力求通过立法或者行政程序等为消费者提供更加便利、快捷的纠纷解决机制。这种作法强调国家在立法等方面的"制度框架提供义务",从而使索赔权逐渐突破了原先的民事色彩并因而获得了公权性。不过,索赔权等权利同时仍然保持了其原来的私权性。
    因此,无论就消费者权利的产生历史看,还是就消费者权利当前的性质特征看,私权性都是消费者权利性质的一个方面,是分析消费者权利性质的起点和基础。而且,由于消费者保护民事特别规范仍然是当前世界各国消费者保护法的重要组成部分,厘清消费者权利的私权性及其与消费者权利人权性的关系对于研究这部分消费者保护法规范具有特别的理论指导意义。
    (二)作为私权的消费者权利与消费者保护民事特别法
     正如作为人权的消费者权利贯穿于整个消费者保护法中一样,作为私权的消费者权利或者说消费者权利的私权维度当然存在于民法之中并统率所有的消费者保护民事特别规范。作为私权的消费者权利不仅是消费者保护民事特别法与其他部门法中消费者保护法规范的联结点,它也有助于我们梳理消费者保护民事特别法与其他民事规范的关系。
    在诸种类型的民事权利中,作为私权的消费者权利属于债权,具体体现为消费者要求经营者提供的商品或服务具有必要的安全性,要求经营者提供关于商品或服务的必要信息、自主选择提供商品的经营者和商品或服务、以及要求经营者就其因购买商品或接受服务所遭受的人身或财产损害进行赔偿的权利,等等。这些权利都是私法中的请求权。相应地,民法中确认并保障这些权利的制度基本上是债法上的制度,例如,意在解决产品不合理危险的产品责任制度在民法中以特别侵权行为法的形式得到表达,其与产品检验、产品标准等管制法一起构成关注消费者安全权的规范群。只不过前者采取的是事后救济的民法手段,后者采取的是预防性救济手段。为专门强调消费者和经营者之间消费交易的特殊之处,学者们用"消费者合同"特指这类协议,并专门设计了许多不同于普通合同的权利义务关系,如定式合同中的信息提供义务及对其的解释规则、消费者购物后的"考虑期"制度等,以平衡交易双方的利益关系。另外,消费者的索赔权乃是利用民法中的民事责任特别是财产补偿制度对消费者和经营者之间遭到破坏的利益进行回复。
    总而言之,作为私权的消费者权利属于民事权利中的债权,并通过消费者合同制度、产品责任制度(特别侵权行为之一)和民事责任制度得而到表达和实现。这样,虽然各种消费者保护民事特别规范看似各不相关,但作为私权的消费者权利却成为贯穿、支配并整合这些制度的"脉络"。
    


    

    
    [1] 1963年,国际消费者组织联盟(International Organisation of Consumer Unions,简称IOCU,现称为Consumers International,中文译名为国际消联)以肯尼迪提出的四项权利为基础,再加上消费者受教育权、求偿权、基本需求权及良好环境权等四项内容,提出了消费者的八大权利及消费者的认知、行动、关心社会、保护环境和团结等五大义务。此外,不仅日本、加拿大、澳大利亚、欧洲各国等发达国家,而且印度、泰国、菲律宾、马来西亚等发展中国家也纷纷通过消费者保护立法乃至在宪法中承认并规定了消费者权利;1985年联合国大会通过《联合国保护消费者准则》,在国际层面上以国际法文件的形式提出要确保满足消费者的六项合理需求;并于1999年修改时增加了第七项需求,即"促进可持续消费形式"。  
    国际消联提出的八项消费者权利是:(1)基本物质需求权(The Right to Satisfaction of Basic Needs)。获得基本、必需的商品和服务以及充分的食物、衣服、住房、健康治疗、教育和卫生条件的权利;(2)安全权(The Right to Safety)。消费者的生命和健康免受危险产品、生产过程以及服务等伤害的权利;(3)知情权(The Right to be Informed)。获得做出正确的消费决定所需要的信息,以及免受不实的或引人误解的广告或标识的诱导或欺骗的权利;(4)选择权(The Right to Choose)。以具有竞争力的价格和满意的质量获得多种产品和服务的权利,在垄断的情况下,国家应保证质量满意、价格合理;(5)意见被听取权(The Right to be Heard)。通过代表反映消费者利益,保证国家政策的形成和执行、产品和服务的开发符合消费者利益的权利;(6)获得救济权(The Right to Redress)。消费者的正当请求获得合理、迅速、便捷解决,以及损害获得赔偿的权利;(7)受教育权(The Right to Consumer Education)。为了能够做出正确的消费决定,明了其基本权利和责任而获得充分的知识和技巧的权利;(8)良好环境权(The Right to a Healthy Environment)。在适宜的环境中生活和工作的权利,并且要求所处的环境不会危及当代人及子孙后代的福利。
    从世界各国的规定看,不同国家赋予消费者的权利虽然主要内容基本相同,但由于法律文化传统和具体社会经济条件的差异,在具体规定和文字表述方面存在一些差异。例如德国法中的消费者保护撤回权(Das Verbraucherschützende Widerrufsrecht)属于比较有特色的工具性消费者权利之一,并且构成德国2002年债法改革的核心内容,德国还强调并重视消费者的环境权;美国则非常关注消费者索赔权赖以实现的制度保障(the Access to Justice),并注重通过多样化的行政管制工具预先保护消费者免受伤害。
    我国《消法》规定的消费者权利有安全权(第7条)、知情权(第8条)、选择权(第9)、公平交易权(第10条)、索赔权(第11条)、结社权(第12条)、受教育权(第13条)、受尊重权(第14条)和监督权(第15条),共计九项。不仅权利种类丰富,而且在权利义务关系的设计上也独具特色。详见下文。
    此外尚须注意的是,消费者权利是一种新型权利,存在时间不过四、五十年,目前尚处在不断的发展和扩张之中。随着经济发展和社会进步,消费者权利的内容必然更加丰富。
    本文的讨论主要以国际消联的规定为蓝本,并适当涉及一些国家特别是我国《消法》的特殊规定。若非特别指出,本文所指的消费者权利或消费者基本权利主要包括国际消联列举的八项权利以及我国《消法》中规定的结社权和公平交易权等。
    [2] Prof. K. Rajeshwar Rao, Dr. P. Krishnama Chary, Basic Ingredients for Effective Consumer Protection, in Consumer Protection And The Law, edited by Dr. D. Himachalam, 1998, p76.
    [3] "特别民事权利论"基本上是我国民法学者的主流观点,主要代表学者及其著述为:李昌麒教授、许明月教授1997年《消费者保护法》;张严方女士2003年《消费者保护法研究》;另外,笔者也经常在民法学者间听到"消费者权利为特别民事权利"的笼统说法。此外,我国现行《消法》第2章"消费者的权利"对消费者诸权利的定义非常鲜明地体现出"消费者权利是民事权利"的色彩。"人权论"则主要为我国一些经济法学者所主张;台湾和国外也有学者主张消费者权利是人权或应该承认消费者权利的人权身份。
    不过,需要特别说明的是,在本文所参阅的有关著作中几乎(极少数除外)并没有出现关于消费者权利的"特别民事权利论"或"人权论"的正式提法,大多数著作在论及消费者权利的性质时甚至基本上还处于一种无意识状态。为了指称方便,本文将关于消费者权利性质的不同观点概括归纳为"特别民事权利论"和"人权论"。尚有不准确之处,还望各方谅解。
    [4] 梁慧星教授是我国最早关注消费者权利性质的学者之一,早在1991年就著有《消费者运动与消费者权利》一文,对消费者权利的性质有精辟论述;1997年,李昌麒教授及许明月教授著作《消费者保护法》一书,进一步深入论证了消费者权利的性质及特点;2003年,张严方女士的博士论文《消费者保护法研究》出版成书,主张消费者权利为现代民事权利。由于《消费者保护法》和《消费者保护法研究》的观点区别不大,本文此处一并加以分析;梁慧星教授的观点则另有详细介绍。
    [5] 李昌麒 许明月著:《消费者保护法》,法律出版社,1997年版,第76页。
    [6] 张严方著:《消费者保护法研究》,法律出版社,2003年版,第564页。
    [7] 李昌麒 许明月著:《消费者保护法》,法律出版社,1997年版,第76页。
    [8] 参见李昌麒 许明月著:《消费者保护法》,法律出版社,1997年版,第76-77页。
    [9] 由于我国研究消费者权利性质的著作,包括明确主张特别民事权利论的作品,大部分发表于《消法》实施生效之后,而且它们对于各项消费者权利的具体论述也基本以《消法》为依据。因此本文认为,特别民事权利论在相当程度上是对现行《消法》进行推导和总结的产物。
    [10] 王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社,1999年版,第263页。
    [11] 参见梁慧星:《消费者运动与消费者权利》,《法律科学》,1991年第5期;史际春主编:《经济法教学参考书》,中国人民大学出版社,2002年版,第204-205页;赖源河:《公平交易法与消费者保护之研究》,载于《中兴法学》第14期;李鸿禧:《保护消费者权利之理论体系--经济的人权宪章之新谱系》,载于所著《宪法与人权》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,元照出版公司。
    [12] 此外,有的学者还对此进行了补充,认为当人的生存需要得到满足后,高层次的需求也产生了,它体现为人的求知、审美的满足。消费者权利的实现即是对每个人的发展的肯定。因此,消费者权利也是人的发展权。并且,就所发挥的功能而言,消费者权利还是社会安定剂。见史际春主编:《经济法教学参考书》,中国人民大学出版社,2002年版,第205页。
    本文认为,虽然从发展权的层面上和从社会功能的角度认识消费者权利有助于加深对其的理解和认识,但是,把握人权论的基本内涵仍应该仅仅扣牢如下一点:消费者权利存在的依据在于生存权。
    [13] 梁慧星:《消费者运动与消费者权利》,《法律科学》,1991年第5期。
    [14] 潘静成 刘文华主编:《中国经济法教程》,中国人民大学出版社,1999年第3版,第646页。
    [15] 杨紫烜主编:《经济法》,北京大学出版社 高等教育出版社,1999年版,第195页。
    [16] 见杨紫烜主编:《经济法》,1999年版,第195页;杨紫烜 徐杰主编:《经济法学》,北京大学出版社,2001年第3版,第176页;侯怀霞主编:《经济法学》,北京大学出版社,2003年版,第265页。
    [17] 吴宏伟主编:《经济法》,中国人民大学出版社,2003年版,第209页。
    [18] 漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社,1998年版,第222-223页。
    [19] 例如,见以色列Sinai Deutch教授(见Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal, Vol.302 No.3, 1994)及日本金泽良雄教授等人(参见梁慧星:《消费者运动与消费者权利》,《法律科学》,1991年第5期),并见注第13。此外,王泽鉴先生也曾间接提到"当局对于上述五项基本人权必须加以尊重,应该采取各种措施,促其实现。"(见王泽鉴:《消费者的基本权利与消费者的保护》,载于所著《民法学说与判例研究》第3卷,中国政法大学出版社,1998年版,第17页。)
    [20] 赖源河:《公平交易法与消费者保护之研究》,载于《中兴法学》第14期。
    [21] Dr. Francis Cherunilam , Consumer Protection -Rationale and Methods, in Consumer Protection And The Law, edited by Dr.D.Himachalam,1998, p11.
    [22] Anitha H. S., M. Com , Consumer Education, in Consumer Protection And The Law, edited by Dr.D.Himachalam,1998, p131.
    [23] 例如,《联合国保护消费者准则》第32条规定:"消费者教育应视适当情形,使成为教育体系中基本课程之主要部分,最好成为现有学科之一部。"
    [24] 许思奇著:《中日消费者保护制度比较研究》,辽宁大学出版社,1992年版,第635页。
    [25] 李昌麒 许明月著:《消费者保护法》,法律出版社,1997年版,第83页。
    [26] Eike von Hippel , Pr?ventiver Verbraucherschutz : Vorbeugen ist besser als Heilen, aus Politik und Zeitgeschichte, B24/2001.
    [27] See Terry Marsden Andrew Flynn and Michelle Harrison , Consuming Interests, 1999, p188.
    [28] 见王泽鉴:《消费者的基本权利与消费者的保护》,载于所著《民法学说与判例研究》第3卷,中国政法大学出版社,1998年版,第17页;林金吾著:《消费诉讼制度之研究》,台湾司法研究年报第17辑第10篇,第3-4页;《联合国保护消费者准则》各条;《日本消费者保护基本法》第7-16条;等等。
    [29] Eike von Hippel, Pr?ventiver Verbraucherschutz : Vorbeugen ist besser als Heilen, aus Politik und Zeitgeschichte, B24/2001.
    [30] Geraint G. Howells, Stephen Weatherill, Consumer Protection Law, 1995, p112.
    [31] 朱柏松:《消费者保护法之成立、构成及若干问题之提起》,载于所著《消费者保护法论》,翰芦图书出版有限公司,1999年版,第3页。
    [32] 拉德布鲁赫著,米健 朱林译:《法学导论》,中国大百科全书出版社,1997年版,第77页。
    [33] 见Sinai Deutch, Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal, Vol.302 No.3, 1994。
    [34] 黄金荣:《经济和社会权利的可诉性问题研究》,博士论文打印搞,2004。
    [35] 关于"阜阳劣质奶粉事件",《南方周末》、《新京报》及《中国青年报》在2004年4月下旬及5月份及其后均有较为详细的报导。
    [36] Robert N. Mayer, The Consumer Movement: Guardians of the Marketplace,Boston,1989,p70-73.
    [37] Sinai Deutch, Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal, Vol.302 No.3, 1994.
    [38] Sinai Deutch, Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal, Vol.302 No.3, 1994.
    [39] 关于资本主义经济的发展、消费者权利、以生存权为基础的社会权之新型人权谱系,这三者之间的关系,可参阅李鸿禧:《保护消费者权利之理论体系--经济的人权宪章之新谱系》,载于所著《宪法与人权》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,元照出版公司,第496-501页。例如,其中曾论到:"于是法学界就有不少学者,从生存权的基本人权理念中,引申、演绎、阐述消费者权利乃是确保并实施消费者消费商品以求生活之生存权,而赋予基本人权之性格,将之列入战后新形成之人权谱系中。"第503页。
    [40] Iain Ramsay, Consumer Protection: Text and Materials,London,1989,pp.8-9.
    [41] 许庆雄著:《宪法入门Ⅰ人权保障篇》,元照出版公司,1998年第2版,第139页。
    [42] 大须贺明著,林浩译,吴新平审校:《生存权论》,法律出版社,2001年版,第12页。
    [43] 许庆雄著:《宪法入门Ⅰ人权保障篇》,元照出版公司,1998年第2版,第138页。
    [44] 菲律宾和日本也有类似的规定。日本的消费者保护基本法给出了一般的消费者保护政策,但并不包含具体的权利和义务规定。
    [45] 西班牙宪法第51条规定:
    1.政府当局应该就消费者和用户的教育与信息提供便利条件,并应该通过有效的措施保护消费者的完整性(the integrity)、健康和合法利益。
    2.政府当局应该促进消费者和用户的教育与信息,以鼓励消费者和用户组织,并就与其有利害关系的法律事项听取其意见。
    3.在前述范围内,法律应该规制国内商业行为并确立主管商业生产的部门。
    [46] 西班牙宪法第40-50条。
    [47] 葡萄牙宪法第60条规定:
    1.消费者有权获得高质量的商品和服务,有权接受培训并获取信息,有权得到健康、安全和经济利益方面的保护,并有权获得损害赔偿。
    2.广告应该受到法律管制;所有隐瞒、间接和欺诈的广告均应被禁止。
    3.消费者协会和消费者合作组织有权根据法律的规定得到国家的支持并有权要求国家听取其就消费者保护问题发表的意见。
    [48] 第58-66条。
    [49] 该部宪法通过的时间是1976年。
    [50] 第8078号法律第4条、第5条和第6条。宪法第5 XXXII条规定:"国家应该采取法律所可能提供的手段促进消费者保护。"宪法第170 V条规定:"经济秩序的目的是……保证每一个人能根据社会正义的要求有尊严地生存。必须遵守如下原则:…… V.保护消费者。"
    [51] 宪法第31sexies宣布:
    1.在保护瑞士经济的普遍利益以及商业和贸易自由的同时,联邦采取各种措施保护消费者。
    2.在针对不公平竞争的联邦立法范围内,消费者组织享有与行业协会和工业联合会相同的权利。
    3.为解决消费者和供货商之间关于合同的争议,且争议的数额达到了联邦议会决定的价值,各州(the cantons)应该作出规定,以提供仲裁,或提供迅速、简捷的解决程序。
    [52] 瑞士联邦宪法第25-32条。
    [53] Sinai Deutch, Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal, Vol.302 No.3, 1994.
    [54] 有人曾提及承认消费者权利为人权具有如下"优点":(1)在消费者立法不完备的地方制定专门的消费者保护法;(2)改善已有法律和规章的贯彻实施;(3)平衡消费者权利与合同自由或职业自由等其他人权之间的冲突;(4)促进政府和司法机关在既定法律规则和规范的框架内进行干预;并且(5)解释当前的法律规则以避免与其他人权相冲突。见Sinai Deutch,Are Consumer Rights Hunman Rights? Osgoode Hall Law Journal,Vol.302 No.3,1994,注11。
    [55] 许多人认为,经济、社会和文化权利的内容抽象、欠缺法的明确性、司法救济程度很低,因此应主要通过立法裁量和行政措施得到实现和保护,并在立法怠惰或行政怠惰之时,根据三权分立原则,以选举或罢免手段实行控制。参见:郑贤君:《论宪法社会基本权的分类与构成》,载于《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》(上册),第260页。也有许多人主张经济、社会和文化权利的可诉性,部分国家也存在这样的实践。见黄金荣:《经济和社会权利的可诉性问题研究》,博士论文打印搞,2004。
    [56] Rolf Fischer, Verbraucherschutz in Deutschland und Europa;Nobert Reich, A European Concept of Consumer Rights:Some Reflections on Rethinking Community Consumer Law,in New Developments in International Commercial and Consumer Law,edited by Jacob S.Ziegel,Oxford,1998.
    [57] 谢次昌主编:《消费者保护法通论》,中国法制出版社,1994年版,第52页。
    

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