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物权法制定的现状以及三点重大争议
一、物权立法的现状
    目前,物权立法已经到了非常关键的时刻。2004年7月底到8月初,全国人大常委会法工委邀请物权法专家就物权法立法方案组织了一次细致的讨论会。2004年11月中旬,全国人大常委会法工委又组织个别专家以及数名德国专家,就物权法中争议比较大的问题进行了研讨。2004年12月,全国人大常委会对该立法方案再次进行了一次较为深入的讨论。依据原来的立法规划,如果一切顺利的话,物权法立法方案将在2005年3月提交人大审议。但是根据现在的具体情况,2005年3月颁布物权法的计划因各种原因已被撤销。
    就我们这些专门进行物权法研究的学者来看,目前物权法的立法方案不能令人满意。我的看法是,很多法律制度和法律概念并未实现突破。大家都知道,我们现在使用的法律概念体系、尤其是财产法律领域里的知识体系很多还是来源于建国初期引进的前苏联法学,前苏联法学的基本特点就是否定市场经济,所以他们依据计划经济的需要对传统民法尤其是物权法这样最为重要的法律,从概念体系和制度体系的方方面面都进行了彻底的改造。我国现在建立的经济体制的本质是市场经济,前苏联那一套财产法律制度、法律知识体系对我们不但无益,反而非常有害。但是由于我们没有清理过前苏联法学的财产法律知识体系,所以,目前还要许多学者仍然坚持前苏联法学,他们提出的关于物权法的许多制度设计,违背了市场经济和人民群众生活的要求。比如在所有权这个物权法的核心制度设计方面,许多学者提出的立法方案还是前苏联式的"三分法"方案,而不是市场经济国家普遍采用的"一体承认"的方案。 [01]现在的立法机构采取的方案,在这些非常重大的问题上采取了折中主义的立场,立法的法理很不明确。对于物权法这样实践性很强的法律而言,任何法理上的缺陷,都会给未来的改革实践埋下隐患。
    前苏联物权法知识系统最大的弊病,就是尽量压制、漠视老百姓的利益和尽量扩张国家的利益,将公共权力神秘化、绝对化,编造公共权力自然而然地与全体劳动人民利益一致性的根据,否定公共权力不能自然而然地代表公共利益的事实(比如2004年媒体报道的湖南嘉禾县政府编造了"公共利益",而大规模地损害民众公共利益的案子),否定公共权力一般情况下与民众个人利益相对的事实,从而建立了一套公权至上的物权体系。从表面上看,似乎人民利益地位非常高,但是抽象的人民利益只能由政府来代表,对于权利的使用、处分,人民基本上没有决定和参与的权利;而具体的人民利益总是受到损害。这一点在前苏联法学中的物权法部分表现最为强烈。这样的做法既不符合现代法治人人平等的观念,又将本末倒置。其实,民众的个人利益才是水源,而国家利益才是水流。如果水源被榨干,国家利益也就无法保障。但是,就连如此简单的事实,在物权法制定中也不容易得到承认。
    现在很多人对物权法的立法技术过于陌生,而立法机关制定的物权法方案总是向非专业方向靠拢。改革开放以来,很多法律制度照顾了新"左派"的立场,出现了很多非"法言法语",以及法律技术性错误。这一次物权法立法又出现了这种现象。物权法立法之初,就有人提出立法应该贯彻"本土化、民众化、通俗化"原则,他们认为,物权法应该使用一般老百姓都能够理解的语言。这样的立场表面上看有点儿道理,但是却明目张胆地鼓吹立法知识的排外趋向,而且鼓励立法否定"科学化、系统化、准确化、可操作化"原则。这种观念对我国物权立法的损害十分严重,因为它从根本上否定法律的科学性和立法的严肃性。如果立法尤其是物权法这样专业的立法连一个在街道上卖菜的老大娘都能懂得的话,那么,我们办那么多的大学法学院干什么?我们的大学花费那么大的气力培养法学本科生、硕士生、博士生干什么?那么我们还要那么多法官、律师、政府工作人员干什么?最关键的问题是,依据一个非专业人员甚至是文化水平都不高的人的认知能力来制定物权法这样高度专业性的法律时,未来法律的可操作性肯定是很低的。这样的立法质量实在让人担忧。
    例如,现在还有人提出,我们不应该制定物权法,而应该制定财产法,甚至还有人提出制定产权法。甚至全国人大常委中从大学法律系毕业的专家型委员也有这样的呼声。这种观念在非法律界人士看来有一定道理,但是学习过法律的人都知道这是不可能的,因为财产权中的债权、知识产权、公司股权等,其实已经由其它法律予以规范了,现在缺乏的,就是物权法。另外,还有人主张不动产物权登记是行政法律制度,不应该放入物权法。这一观点的错误,是不知道不动产登记只不过是物权变动的公示方法。比如,设定抵押权,转移不动产所有权,就必须登记,这种登记和行政管理没有关系。
    现在社会上很多人对物权法提出意见,这对于加深物权法的学习和研究很有意义,我们当然也应欢迎这种的做法。但是,因为我国法学界过去并没有展开对物权法的学习和研究,因此,即使很多过去学习过法律的人,其实也不知道物权法的一些基本知识,所以目前出现的一些意见专业水准就比较低。例如,有人弄不懂地役权与相邻权之间的区别,认为立法既然规定了相邻权,就不应该再规定地役权。还有人弄不懂为什么物权法要规定居住权,认为既然已经承认房屋所有权,那么所有权中就包含着居住权。还有人认为它是公法的人权。其实,物权法中的居住权是一个房屋的所有权人给别人提供的居住性权利。为什么这个房屋的所有权人要给别人提供住房,而且还要把这种权利强化成为物权呢?原因就是,房屋的所有权人和房屋的居住者之间有某种法律无法明确、或者不必要明确的关系,而居住者没有房子住时,就必须由房屋的所有权人提供其住房。比如,现在我国的法律不认为外甥和舅舅之间的关系是法律上的亲属关系,但是如果舅舅老了,外甥希望舅舅住在自己的房子里颐养天年,这样就可以给他一个居住权。这个权利作为物权,可以排除外甥的亲属将舅舅赶出去的行为。再如,一个人可以给一个法律身份不明确的小孩,提供一项在自己房子里居住十八年的权利。这项权利在法律性质上属于所有权之外的、租赁权之外的特殊权利。物权法中还有一些特殊的制度设计,他们都是根据实践的需要建立起来的。
    就物权法的一些特有的制度设计的学习和解释还是比较容易的,因为把道理说清楚了,大家总会明白。但是,有一些涉及意识形态或者大的技术性的问题,就不是那么容易解释的了。对这些问题的研究、解决这些问题需要特别的勇气(这一点正是目前法学界和立法部门最缺乏的),也需要全社会的共识。下面我重点谈的,就是这些问题。
    
    二、物权法中的私有财产所有权
    物权法属于民法,民法属于私法,物权属于民法中的私权。这些理论在市场经济国家和法治国家大概没有疑问。虽然民法中私权中的"私"字,在内涵上与一般人所谓的"私"字不完全一致,但是毕竟存在着本质的联系,因为民法权利本质上都是一个特定主体所享有的"自己的"权利。物权在民事权利体系中具有基本的地位,是一系列私权中最基本的私权。
    提出上面的结论之后,在我们讨论物权法的基本问题的时候,我们马上就遇到了制定物权法面临的最大问题,就是如何看待私有财产。因为我国是一个社会主义国家,我们继承了前苏联的社会主义传统的意识形态,在这种意识形态支配下,私有财产权在法律地位上总是受到歧视。按照过去的社会主义学说,在社会主义这个历史阶段中,生产资料的所有制被划分为三种形式或者三种阶段,其中实现生产资料社会化的最高形式就是全民所有制,其表现是全民所有权,即国家所有权;其次的形式,即生产资料社会化的初级形式即集体所有制,表现形式为集体所有权。而个人对生产资料的所有权,本质上是生产资料私有制的法律体现,而私有制就意味着剥削和压迫,因此社会主义的基本使命就是消灭私有制。正是因为这样,过去几十年,我国开展了大小无数次针对私有财产的革命运动。个人所有权在我国受到了极端的压抑,其惨烈的程度远远超过前苏联东欧的社会主义国家。我在国外留学时曾注意到这样一种现象:在前东欧社会主义国家里,普遍存在着对于生产资料的私有所有权,比如土地所有权,到最后都还存在大量私有的情形。但是在前苏联,生产资料的所有权基本上都公有化了,土地彻底国有了。但是在前苏联,生活资料的私有所有权是普遍的,比如住房的所有权都是归属于个人的。但是到了我们几个东方社会主义国家里,不但生产资料的使用权全部归公了,连重要的生活资料的所有权(比如全部土地所有权、城市住房所有权)也基本上归公了。中国以及一些东方社会主义国家实现社会主义公有制的强度远远超过了马克思的设想,超过了东欧社会主义国家和前苏联,个人的私有财产所有权被压抑到了极至。在臭名昭著的文化大革命末期,张春桥发表了一篇署名为《论对资产阶级的全面专政》的论文,主张要在财产关系领域里彻底消灭私有权利,连农民家里养的两只鸡、一只羊也要管理起来。[02]因此大家就可以理解了,为什么过去我们对于私有财产的详细法律规定,是婚姻法和继承法。因为人们所说的私有财产,也只是婚姻法或者继承法中规定的那些少量的衣物、存款、书籍等,人们也只有在婚姻破裂、财产继承的时候,才涉及到私有财产的法律问题。这种将公民私有财产压抑到极端的情形,在我国历史上从来没有过。马克思曾经说过,社会主义者并不是要剥夺全社会的所有权,而只要造成一种非剥削的经济基础。但是我们过去的社会主义对所有权的公共垄断,远远超过了马克思的观点。
    为什么我们东方人对私有所有权那么痛恨?其中的原因,到现在我们也不知道。但是,这种对于私有所有权如此极端压抑的观念,在人们的心目中产生了普遍而且长期的仇恨私有所有权的观念。尽管改革开放以来,尤其是建立社会主义市场经济体制以来,我们虽然确立了鼓励私有财产所有权发展的政策,但是我们那些仇恨、压抑、贬低私有所有权的观念,到现在不能彻底清除。其他的不说,就以宪法对于私有财产的规定而论。大家都知道,新的宪法修正案已经在这一方面有了极大的改进,但是修正后的法律条文,仍然表现出了歧视私有财产所有权的情绪。1988年修宪后,规定了国家鼓励、支持非公有制经济的发展的政策,但是在规定后面又加了一句话,就是要对非公有制经济依法实行监督和管理,引导他们健康发展。这似乎是说,只有对民营经济进行引导、监督,它们才能健康发展。1999年宪法第二次修改后,虽将引导非公有制经济健康发展的话删去了,但仍然保留着对它们实行引导、监督和管理的内容(宪法第十一条第二款)。如果将宪法关于民营经济、个体经济的规定和社会主义公共财产神圣不可侵犯这些的规定相比较,我们可清楚地看出相关的政策倾向。
    以我国立法政策的这种独特的意识形态背景和人类物质文明发展的历史相比较,我们可以清楚地看出这种意识形态的缺陷。因为从总体上看,人类历史就是个人私有财产利益逐渐得到尊重的历史。在欧洲中世纪由于神学的统治,个人利益也曾被压抑到极端。神学主义认为,社会利益和神的利益才是最重要的,与之相比,包括人的生命在内的个人利益是微不足道的。人生来就有罪,必须毕生赎罪。神所代表的社会利益绝对地吸收个人的利益。14世纪到16世纪,欧洲兴起文艺复兴运动。文艺复兴运动热爱人,歌颂人,塑造了人的优美形象,希望把人从神的依附地位下解放出来,人有权追求自己的利益,满足自己的正当愿望。追求财产权也是人的本性,是最正当不过的事情。因此资产阶级革命胜利之后,财产权成为受到宪法承认和保护的公民基本权利。国家对个人的财产利益一旦予以肯定,公众对财富的进取之心就会被激发出来。公众对财富的进取之心一旦得到释放,经济和社会的发展就获得了源源不断的动力。英国就是典型的例子。尽管英国国土面积狭小,资源也不丰富,但是英国的科学技术借助于所有权返回民间的制度力量,推动了工业革命的发展,而一跃成为世界的霸主,成为日不落帝国。过去,人们常说英国发展的根本原因是大肆的劫掠,这并不正确。根本原因乃是本国财富的增加。其他资本主义国家也是如此。对此,连马克思也不否认,他说,资本主义一百年创造的财富超过人类五千年所创造的财富的总和。总之,人类历史的发展规律表明,从来没有一个法律制度象私人所有权那样,能够激发起人们创造财富的积极性。只要法律能够正当地利用人类的愿望,国家和社会就能获得源源不断的发展动力,财富就能够得到积累和增加。不仅外国如此,中国也是如此。孟子早就说过,有恒产者有恒心。它的意思是说,如果老百姓有恒产,就会对当地社会有恒久稳定的心理,他们就会爱国家、爱社会,国家因此也才能稳定。我希望这句话成为物权法的标志。
    社会主义国家采取了极端压抑私有财产的做法。它始于前苏联,后蔓延到所有的社会主义国家。但是我们中国人的做法,比其他任何社会主义国家都要激进和左倾。比如我们当时提出的"割资本主义尾巴"这样的口号,将斗争的矛头指向一般民众的小额度私有财产,这种情况在其他社会主义国家都是没有发生过。而且,从历史上看,我国虽然并没有发生资本主义的历史时期,但是我们的政策对于资本主义"复辟"的警惕性却是最高的。因此在意识形态领域,我们对私有财产持坚决否定的态度也是贯彻始终的。在1975年,中国拍了一部叫做《惊心动破的倒退》的影片,该片对私有财产实行了严厉的政治批判。这个电影针对的是温州农民自发发展经济的情形。本来,温州那里人多地少,而且没有资源,所以老百姓历来有经商的传统。但是经商就是资本主义,受到最严厉地批判,但是,老百姓靠什么生活呢?所以在我还是一名解放军战士的时候,我们部队就有很多温州的战友,有些温州战友的家属因为在本地无法生活,就投靠到部队,住在部队附近的窝棚里,依靠战士每月5元钱的津贴,艰难地生活。这些极左的政策对民众的损害实在太大了。在老百姓的民生不能保障的情况下,国家的发展也根本快不起来。因为民众创造财富的热情被压抑后,也就关闭了国家和社会经济发展的发动机。有一个资料显示,在建国初期,我国国民经济总产值是日本的10倍,到了20世纪60年代,中国的与日本的持平。而到了20世纪70年代,日本国民经济总产值反过来是中国的4倍,到了80年代,成为我们的10倍。我国经济长期发展缓慢,其中一个很重要的原因就是个人对于财富的进取心被压抑了。短期内强调人的觉悟可能会调动人们无偿劳动的积极性,但是人为肉体之物,人活着至少要吃饭穿衣,要改善自己的生存环境,因此强调觉悟所焕发的力量在本质上是不能发挥持久作用的,发挥长期持久调动人们创造积极性的办法,就是将所有权给予老百姓。所以孟子说"有恒产者有恒心",执政者、当领导的尤其要注意到这一点。
    这种长期压抑、歧视私有财产的做法,在法律实践上也造成十分消极的后果。比如大家都知道中国曾经普遍存在的"红帽子"现象,也就是民营经济被迫"挂靠"的现象。所谓挂靠,指的是一些非公有制经济的当事人开设企业或者其他经营组织时,为取得"所有制"上的优势,寻找一个公有制的企业或者事业单位并将自己开设的企业或者组织作为该单位的名义上的下级单位,从而获得国家登记机关承认的"公有制"经济组织的身份的做法。这种做法也被称为戴"红帽子"。挂靠是中国特有的现象,在中国各地均为常见。这一现象的背景是中国企业开业登记必须登记其"所有制性质",而非公有制企业不论在法律上还是在行政管理方面均受到歧视,尤其是在经营资金短缺时,非公有制企业或者经济组织得不到银行正常的贷款,而在税收检查、工商管理检查时,非公有制企业或者经济组织却常常莫名其妙地成为"重点"。故非公有制企业或者经济组织常常要采用挂靠的方式来避免不公平的待遇。但是,非公有制企业或者经济组织在挂靠时不可能获得其所谓的"上级"的任何投资,反而还必须定期地向其交纳管理费。更有甚者,在挂靠企业或者经济组织与其"上级"发生产权纠纷时,他们常常得不到政策和司法支持。最近以来经常发生"红帽子"纠纷,其起因大多是由于这些"上级"单位侵害挂靠企业或者经济组织的财产权利。比如,北京市某区一些老人组织的"老头队"所遇到的情形就非常典型。这个"老头队"是该区的几个老人在1980年组建的一支从事土木建筑的工程队,他们自筹资金,共同劳动,从最初拉沙子、挖土方这样的事情干起,到后来发展到有40多万资产的小型合伙企业。1988年,他们就开始给自己找一顶"红帽子",先后挂靠在某区办事处、某国有公司等,后确定挂靠在某全民所有制性质的装饰公司,到1993年五年间共上缴该装饰公司管理费30万元,该装饰公司却未向这些老人组建的企业投资过任何资金。但是,1993年该装饰公司却以"加强领导"的名义,撤销了老人们组建的企业,并将这些老人们创造的资产全部"收归公司"。此案引发的诉讼至今已经多年,先后经两级法院审理,老人们反而败诉。此案虽然经检察院抗诉,但其结果仍然难以明朗,因为,该装饰公司有一个极为响亮的政治盾牌,即"国有资产不能流失"。[03] 实践中这些"挂靠"非常多,对民众的损害也很大。
    改革开放之后,党和国家逐步允许公民拥有生产资料,发展商品经济,保护他们的合法权益。个人对财富的进取心得到了激发,个人逐渐富裕,国力逐渐增强。我们还是以温州和温州人为例。温州既不是特区,又没有享受优惠政策。但现在温州人均财富的拥有量已经超过中国的任何一个城市,包括北京和上海。是什么使生命价值如此卑微的人变成最富裕的人呢?这就是追求财富的正当愿望得到了法律的承认,个人创造物质文明的积极性发挥出来了。个人富裕了,当地社会当然会发展起来。
    目前,宪法和法律还不能对国家财产和个人财产进行平等对待、一体保护。物权法草案仍然将所有权按照所有制分为国家所有权、集体所有权和个人所有权,而不采取国际上"一体承认"的普遍做法。现在民众对于这样的立法政策仍然心有余悸。例如,在2000年,中国利用外资的数量是470亿美元,而外逃的资金数量是510亿美元。这些钱不能都是脏钱,其中许多是合法的收入,为什么也流到了境外呢?根本原因是很多人害怕被革命,而把钱存到了境外。目前,国民经济的发展需要大量的资金,很多地方都采取超国民待遇的方法来吸引外资,就是对外资采用比本国资本更加优惠的措施。如果外逃的资金都留在国内,我国的经济发展将会更快。
    由于意识形态方面的原因,传媒的宣传基本上对于私有财产采取负面态度。例如,过分夸大贫富不均,夸张"为富不仁"等。有些不负责任的舆论甚至将矛头对准贫苦民众的财产权利和生活保障性权利。比如,某明星在有一年的春节文艺晚会上,要求一个打工者将一年辛苦挣来的钱,全部捐献给台湾;后来,他又在这个舞台上,号召下岗职工以为国家分忧为名义,放弃自己的基本谋生权利--"工人要为党着想,我不下岗谁下岗"。这些低级庸俗的政治宣传,只能导致民众的厌恶。
    目前很多人担心的是,鼓励个人财产的发展会加重贫富不均问题。这一思想不能说没有道理。但法律对于这个问题的解决,历来不是无能为力的。比如,在经济上实行社会福利政策的西方国家都实现了累进税制度,富人多纳税,穷人少交税或不交税甚至由国家进行补贴,因此来消化贫富不均。在这方面,社会上的认识并不十分清楚。
    
    三、国家所有权制度的设计
    在前面我们所讲的前苏联法学意识形态中,我们知道,按照所谓的公有制实现阶段的理论,公有制的最高实现阶段是全体劳动人民的所有权,也就是国家所有权。这样,前苏联法学将国家所有权当作社会主义的本质特征和基本内容,国家所有权在社会主义的财产权利体系中的地位至高无上。对于这样崇高的物权形式,有关的物权法律制度应该是非常完善的了吧?但是不然。因为这种权利被高度政治化和神秘化,其结果,就是使得这种权利的法律制度设计一开始就有些偏差,后来越来越背离科学化的轨道。比如,在我国存在着非常严重的"国有资产流失"的问题,1990年以来,每年流失的国有资产至少有800亿到1,000亿元人民币。仅仅前几年国有企业改制这一件事情中,流失的国有资产就有130,000亿元人民币。[04]这种在意识形态上最被看重的权利,在法律上却成为最被忽视的权利,这一结果,既叫人觉得可笑,更令人痛心不已。这个问题非常大,很多人对此发了不少牢骚。现在检察院想因此提出自己的维护国家所有权的诉权,但是在法律上也难以成立。
    对此我还想讲国家所有权的一个小的问题。很多人都听说过,2004年国庆节长假期间,很多外地的父母都领着自己的孩子到北京参观北京大学和清华大学,鼓励孩子将来考上这些著名的大学。开始一两天,这些大学还许可了,后来就不允许了,因为来的人太多,妨害了大学的秩序。这种做法引起很多民众不满,许多人在媒体上发表意见,认为,大学是全民所有的资产,我们是全民的组成部分,我们到大学里来,等于是财产的主人来看自己的财产了,为什么不能许可呢?大家想一想,这些老百姓说的话,有没有道理呢?大家还可以想想这样的事情,既然是全民的资产,人民为什么不能从这些资产直接获得利益呢?
    对这些大大小小的问题,大家都应该想一想,是不是我们原来设计的国家所有权制度发生了错误?比如国有资产大量流失的问题,原因在哪里呢?很多人认为这是一些官员的觉悟问题,一些法学家也这样看。但是作为一个法学家持有这样的看法是不负责任的,因为,我们知道,资产流失是官员觉悟低的问题,但是从一开始堵不住流失、流失发生后无法治理,这就是法律制度建设的问题。看到这些触目惊心的数字,我们就应该知道这里法律制度的问题还相当严重。那么,问题出在哪里呢?
    在我看来,问题就出在我们继承的前苏联法学中的国家所有权理论上。这种理论认为,国家所有权,就是国家统一地对其拥有的全部资产的所有权。在国家所有权中,只能有一个主体,就是国家;国家作为主体统一地对财产行使所有权,而不能许可法人或者其他主体享有财产所有权。这就是国家所有权的"统一、唯一"原则或特征。前苏联法学认为,国家所有权"统一、唯一"原则是社会主义的根本特征,是全体劳动人民利益一致性的体现,是生产资料全民所有制的法律表现。这些观点被我国全部继承,现在在很多大学的教科书中、尤其是国内主导大学的教科书中都能够找到。我国过去的经济体制就是按照这些观念建立的,我国宪法目前仍然信守这种观念。
    但是,前苏联法学的这些观点在法理上是不能成立的。我从1992年以来下力气研究了这里的问题,我的看法是前苏联法学的国家所有权理论不但不符合法理,而且也不符合我国的国情。
    首先,这种观点违背了法理。它首先违背了法学上关于"国家"的法理。因为,国家在国际法上和国内法上的含义是根本不同的。从国际法的角度看,国家拥有对内、对外的最高统治权,它是一个抽象的概念,由领土、居民和主权这三个要素构成。国家既不是一个具体的主体,也不是一个客体,而是人的因素、财产的因素之综合体。正因为这样,任何国家无论大小才都是平等的,都是抽象的,都是权力的最高形态。但是从国内法的角度看,国家不再是抽象的,而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关,比如各种立法机关、执法机关、司法机构等。各个具体的国家机关作为公法法人,担负着管理社会或者其他公法职能,法律为了保障这些公法法人的运作,就必须将他们占有的财产的所有权交给他们,以满足他们管理社会事务、为社会公共利益服务的需要。因此公法法人必须享有所有权,比如他们可以将他们占有的财物予以使用甚至消耗完毕,这就是他们的职能;物消耗完了,所有权就消失了。所以所有权肯定是在公法法人手里,而不是在"抽象"的国家手里。当然,此种所有权是为了公法职能而产生的,所以这种所有权不能为私人所有,这就是公法法人所有权的含义。
    对此,我可以用我以前写过的一篇论文中关于德国公共财产所有权的情况为例,说明这种公法法人所有权。在德国,公共财产既有联邦的财产,也有各州的财产,还有各县乡的财产,这些财产的所有权人就是联邦、州、各县乡政府。这些财产的所有权就是区域法人的所有权,这些财产就是由这些公法法人加以支配,各级政府之间的财产所有权非常清晰,没有混乱的支配秩序。如果发生联邦政府对下属政府的资产调拨,则依据公法上特别的所有权变动的法律规则处理,调拨之后,原来的主体就不再享有所有权了。比如,德国为支持较穷的州,联邦也从富裕的州征收税收,然后划拨给前者。这就是公法上特有的所有权变动的例子。这些划拨的财产被较穷的州接收之后,就成为它们所有的财产,而非联邦的财产。如果联邦和州共同兴办产业,兴办的企业被称为"公共企业",由企业法人享有所有权,投资的联邦和州按照其投资的股份享受权利。
    这一点其实很容易理解,例如,政府划拨给某个大学的经费,已经被该大学占有并消耗了,怎么能说还是国家所有的财产呢?
    前苏联法学国家所有权理论另一个违背法理的地方,就是物权特定性原则。所有权作为一种物权,它的主体和客体都必须是明确肯定的,我们所说的任何一种所有权,都是一个特定的主体对一个特定的客体的所有权,比如,我们只能说一个确定的人对一个确定的房屋的所有权等等,而不能说一个无法确定的主体对一些无法确定的东西有所有权。但是国家所有权这个理论中,主体是无法特别确定的,客体也是无法确定的,因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的。虽然法律意义上的支配关系不清楚,那么实际的支配关系有没有呢?当然有!因为,在现代社会中,一个进入经济生活的财产,总是有其实际的所有权的;不过真正的所有权主体和法律意义上的所有权主体不一致,这才导致了国家所有权严重的资产流失。
    前苏联法学的国家所有权理论的基础,是公有制基础上全体劳动人民利益的一致性。因为全体劳动人民的利益是一致的,他们的财产权利就可以统一起来,自然而然地由国家享有所有权。这一结论充满了政治性的假想,可惜这一推测完全是一种臆测,没有客观的根据。在此我想以中原制药厂的案子为例,来说明这里的问题:事实上,不要说全体劳动人民利益是不一致的,就是中央政府和地方政府之间的利益也不一致,各地方政府之间的利益也不一致。中原制药厂是郑州市"七五"、"八五"、"九五"期间的国家级重点工程项目,也是建国以来我国医药行业一次性投资最大的建设工程,是我国医药行业第一个利用世界银行贷款兴建的"中国制药业的航空母舰"。该项目从1984年10月经国家计委批准筹建,至1996年投产试车,历时12年,先后投入资金18亿元,现在累计负债30亿元,每年国际国内贷款利息3亿元。目前,每天的保管费就需要100多万元,给郑州市带来了沉重的财政负担。1996年,中原制药厂上午试车,下午就宣布停产。失败的根本原因在建设过程中,需要追加投资,郑州市、河南省要求中央追加投资,而中央认为对河南省的投资已经十分巨大,因此没有答应;而省、市政府认为既然该企业是全民所有的财产,自己也不应该投资。就这样扯皮多年,当年进口的化工设备已经不能再用了,因此只能宣告企业破产。这个案子说明,中央政府的利益和省、市政府的利益都是不一致的,全体劳动人民的利益怎么能一致呢?
    在德国遇到了类似的问题怎么办呢?汉堡附近有一个核电厂,是由联邦、汉堡州、下萨克森州三方投资兴建。他们三方按照各自的投资额拥有企业法人的股份,并按照股份享受权利承担义务。这个企业已经成功运转了很多年。而同样是一个由国家投资的企业,我们就失败了。产生这种差异的根本原因是全体人民利益的一致性是不存在的,只是假想,是不现实的。
    我国在1995年以后实行"分税制"改革,中央和地方之间的利益不一致性已经得到法律的承认,地方政府已经取得了自己的财政所有权,但是我们物权法中"统一、唯一"的国家所有权却丝毫不动,这也太脱离现实了吧。
    现在我国已经进入了市场经济社会,人们的权利意识已经非常高,国内各种各样的诉讼不断出现,人民法院忙得不可开交。现在还说什么全体劳动人民利益的高度一致性,说什么国家自然而然地代表全体人们的利益行使统一的所有权,这简直是梦话。
    根据民法以及物权法的科学原理,我提出物权法对于公共财产的所有权,应该采取如下的法律对策:
    其一、对公用物,承认公法法人所有权。在法律适用上,适用公法。例如,对于上面所说的外地的父母带子女参观北京大学和清华大学的问题,就可以顺利解决。因为这些大学都是公法法人,[05]他们对自己占有的财产享有公法法人所有权,而老百姓对该财产并不享有所有权,"全体劳动人民"并不能享有大学资产的所有权。我们可以想一想,邵逸夫先生给国内很多大学捐赠了图书馆以及教学设施,那么他是捐献给国家的吗?不是,他是捐献给大学的,大学当然因此而享有所有权。
    不承认公法法人所有权,问题非常多,关键的问题是,我们无法处理现实中关于这些公法法人的财产支配关系。对于政府拨款给公法法人作为办公使用的财物,法人已经使用消耗了,怎么还能说国家有所有权呢?另外,公法法人接受捐献,或者他们自己想办法积聚的资产,也不应该是国家享有所有权。比如现在很多大学依靠银行贷款盖房子,将来贷款是要归还的,房子当然就归大学所有了。如果将这些所有权归于国家,无论如何不符合法理。对于公法法人的所有权,我认为,最关键的问题,是强调其公法利用的性质,即公法法人应为公共目的使用其所有的财产,而不是非要将公法法人的财产归属于国家。
    现在,很多人不理解公法法人所有权,认为提出公法法人所有权会把公共财产变成私有财产,这种观点是对公法法人这种独特法律制度的误解。所谓公法法人,就是为公共利益的目的而设立的法人,根据公法和私法相区分的理论,从公法法人设立的目的和财产运作的方式来看,它的财产总是公共财产;但是从民法的角度来看,公法法人作为一个明确的法律关系的主体,对公法赋予他们的明确、肯定的财产享有完全意义上的支配权,也就是占有、使用、收益、处分权,所以他们的财产权利从民法的角度看就是法人所有权,也就是一个确定的法人对一笔确定的财产按照自己的意思予以支配的完全物权。现在一些人否认这种所有权,依据是上级政府对下级政府的拨款和调动,或者政府对大学等公法法人的拨款,拨的款项所有权仍然归国家。这种观点的缺陷是对物权变动的根据和物权变动的结果之间的分别没有搞清楚:划拨和调动是公共财产发生变动的根据,有了这样的根据,所有权就变动了,上级政府对该等财产从此不再享有占有、使用、收益、处分的权利,民法上的支配控制权利相应失去;接受拨款的单位实际上获得了对财产的占有、使用、收益、处分的权利,所以他们就获得了法律意义上的所有权。
    从民法上明确公法法人的所有权,其根本意义在于明确一个特定物上的支配关系和支配秩序,就公法法人所占有的财产来看,民法上的控制关系和行政法上的控制关系是不同的,民法上的控制关系,强调的是它究竟是按谁的意思来发生的支配和具体的控制性的行为,如占有、使用、收益、处分行为。行政法或其他法律上的支配强调的是公益上的目的。比如象政府建造办公楼,至于办公楼只能用来办公不能用于经营,这就是公法上的支配,该办公楼该如何建造和使用,是法人自己占有使用的问题,由法人自己来决定。所以公法法人也有清算和解体的问题,公法法人清算时首先以其财产承担民法上的责任、履行民法上义务,然后剩余的财产就要返还给公法法人的创办人,从这个意义上看,公法法人对其占有财产的权利和私法法人是一样的,都是法人所有权。
    将公用物强制性地解释为国家所有权,有时候很有害,有时候还要闹笑话。比如大家都知道《毛主席去安源》这幅油画,它是1967年时文化大革命的产物,1969年9月,该油画被中国革命博物馆收藏。但是文化大革命之后,该油画归还给了作者。1995年,作者委托中国嘉德拍卖公司在国内拍卖,中国建设银行广州分行以550万元的价格买到了这幅画。谁知道该画高价出卖之后,中国革命博物馆以保护国家资产的名义,提出返还该画的要求。该案经过多次开庭,最后法院的判决认为,该油画目前尚在我国建设银行保管,虽保管形式有所变化,但建设银行也是国有企业,所以这幅画的国有状态的事实未曾改变,国家财产并未遭受损失。这不是个笑话吗?从民法的角度看,所有权已经发生了三次转移,而且发生了550万元钱的大额交易,但最后的结论是国有财产并没有流失。对此,你不得不佩服我国法官的聪明智慧,法官不这样判也不行,因为按照国家所有权的定义,就必须这样做。但是利用公用物的公法法人所有权理论来分析,其中难题也可迎刃而解。
    对于公法法人所有权的提法,很多老一代学者表示反对。有一次民法学界开会,我的观点受到一位老教授的批评,他认为,国家所有权就是国家为我们带来的利益,不能随便否定。我问到,国家所有权给我们带来了什么民法利益呢?这个教授回答说,带来的利益是解放军站岗。这个理由太不能成立了。因为,我们民法上所说的利益,就是直接从权利获得的物质利益,老百姓实际上是无法从国家所有权获得民事利益的。如果说军队站岗是老百姓获得的利益,那么没有实行公有制的美国,其军队不仅在国内站岗,而且站到了伊拉克,这又怎么理解呢?
    其二,就投资物,我认为必须将投资物纳入民商法的范畴,承认企业法人所有权,在法律适用上,适用私法。原因很简单,企业是以盈利为目的的,在中国,不论任何企业都是向社会牟利的,包括向人民大众牟利的,而不是为人民谋利益的。公有制企业也是一样,而且有些做法更让人难以忍受(比如行政垄断性企业)。所以不能把公有制企业的财产理解为国家所有权,让大家盲目地顺从。
    从法律关系的角度,企业的利益涉及到多个法律关系。企业的利益首先表现为企业自身的利益,其中有投资人的利益,也涉及到职工的利益。只有从企业法人征收来的税收,才是真正的国家利益。明确这一点的目的,就是要更清晰地规范公有企业的行为,更好地维护人民利益和国家利益。绝不能把企业的利益和国家的利益混为一谈。很多企业都是打着保护国家利益的旗号,损害老百姓的利益,获得掠夺性收入。例如,自1997年开始,原邮电部就开始提出移动电话单向收费方案,并曾上报国家计委并征得国务院同意。消费者对单向收费也期待已久。但是,直至今天,单向收费仍然没有实现。从某种意义上说,电信企业在世界企业中排名直线上升,并不是依靠诚实经营和良好的管理,而是依靠掠夺消费者,欺负老百姓。电信企业所持的理由就是单向收费将会造成国家所有资产流失,但是他们的做法,实际上就是利用垄断掠夺一般消费者。再如,铁路企业在春运期间票价上浮。这个时节需要坐火车的是谁呢?就是那些打工的人和穷学生。铁路涨价所持的理由也是维护国家的利益。
    有一次我出差坐火车,刚在座位上坐定,一个列车售货员就来卖水果来啦,他吆喝的话是"快来买吧,快来买吧,别让国家财产受损失啦"。这样初级的蒙人手段,也就是以国家所有权为名义来谋取企业不当利益的手段,也只有我们的国有企业才能说得出来,也只有我们的电信部门领导、铁路部门领导才能说得出来。但是问题是,老百姓信吗?
    如果不承认企业法人所有权,不仅在国内会遇到困难,在国外也会遇到困难。我国某穆斯林地区一个国有企业向埃及出口羊肉,因羊肉上没有阿訇所作的标志,被埃及方面视为不洁之物而扔进大海。随即埃及方面向中国该出口企业索赔,被中国该出口企业拒绝。埃及方面即请求埃及法院将中国某远洋运输公司的巨型集装箱货轮扣押。埃及方面及法院扣押中国远洋运输公司货轮的理由是,该羊肉出口企业是中国的国有企业,中国的远洋运输公司也是中国的国有企业,依据中国法律和中国的学者解释,这两个企业的所有权人只有一个即中国国家,所以这两个企业是一个所有权人名义下的财产。按照所有权人的全部资产应为其债务人负责(即债务人一般责任)的理论,远洋运输公司的财产当然可以用来承担羊肉出口企业的责任。该案例说明,中国自以为能够自圆其说"国家所有权"理论、"两权分离"理论,在国际上寸步难行。
    四、物权变动的模式选择
    在物权法制定最早的学者方案中,我提出了物权法还应该规定物权的变动的观点,并编制了物权变动的基本规则,就是将物权变动依其发生的根据,区分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动两种。现在的物权法方案,基本上采纳了我的这一设想,所以我国的物权法总则,与世界其他国家的物权法总则有很大的不同,就是物权变动规则的确立。现在在物权立法的过程中,就非依法律行为发生的物权变动问题,学者之间没有争议。就依法律行为发生的物权变动问题,学者之间存在着严重的争论。
    对于基于合同而发生的财产交易,罗马法的认识并不清楚。它规定,符合法律规定的一定形式要件的合同,才能够得到强制性的保护。如果不符合,就不予以保护。这种形式称为曼兮帕蓄。这种立法模式没有区分物权变动和债权变动。对于这个规定的不足,中世纪的宗教神学提出了疑问,并提出了"契约应该严守"或者"契约应该履行"原则,认为凡是合同都应该有要求履行的效力。
    在法国革命时期,契约应该履行的原则对于法国政治产生了重要的影响,成为革命的武器。启蒙思想认为,契约就是法律,公众自己才是自己的主人,权利和义务只有符合内心真意才是正当的,无论是神还是国王并没有决定性的作用。既然契约是法律,而法律就应该加以遵守,因此契约就应该履行。对于买卖合同来说,已经订立买卖合同,就应该发生买卖的后果。法国民法典第1583条规定,当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖合同即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。
    德国法没有采用法国的这一立场,它认为,契约应该履行并不等于实际履行,更不等于已经履行。合同订立之后,可能会有众多的主观和客观因素阻碍合同的履行。买卖合同的订立只在当事人之间产生合同请求权,不能发生物权变动的当然结果。只有履行了合同,才能发生物权变动。所以物权变动的原因不是债权法上的意思推动的结果,而是物权合意推动的结果。除了合意之外,不动产物权的变动还需要登记的事实,动产物权的变动还需要交付的事实。在这样的基础上,德国法采纳了负担行为和处分行为相区分的理论,也就是采纳了我们许多人所说的物权行为理论,将物权与债权从法律效力、变动的法律根据、法律关系以及规则各个方面均进行了区分,从而建立了最为清晰明确的、既符合法理又满足复杂市场经济要求的规则。对这里的理论,和应该建立的规则,在我以前的著述中有很多的探讨。
    对于德国法的这些精粹,我国法学界很多人还不理解,有些学者从两毛钱卖一根黄瓜这样的事实出发,认为没有必要建立那么复杂的制度。虽然现在还有个别人持这种观点,但是即使是原来否定物权行为理论的大多数学者已经不再提这种有损于他们自己的学术威望的观点了。因为,他们知道作为专家不能和街道上卖菜的老大娘一般见识。
    现在否定物权行为理论的学者的一般观点是,债权合同加公示方法就可以发生物权变动,物权移转的意思表示是不存在的,或者说有没有物权移转的意思表示也不必要考虑。这种观点就是许多人所说的"债权形式主义"。这种观点来源于日本法学界,曾经在我国泛滥一时。我曾经在《再论物权行为理论》、《从几个典型案例看民法基本理论更新》等论文中对这种观点的起源、理论缺陷和实践错误做过细致的分析。囿于篇幅,在本文中无法就此完全展开讨论。我只想表达的是,这种观点无论在法理上还是在实践上的缺陷都是无法弥补的。因为,这种观点主张,在不动产物权变动的时候,依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素,确认不动产物权变动的效果。对这种观点法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端:这种理论不能彻底地坚持法律行为理论,不把物权变动从根本上当做当事人意思自治的结果,而当做行政行为的结果。那么行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗?当然不是。如果坚持这种观点,现在发生的很多不动产登记机构以登记"确权"侵害当事人权利的情形,就成为正当的了!行政登记怎么能是民事权利的来源?这样做怎么得了!这种观点,也不能解释登记过程中合同于管理之间的关系问题。其实,登记依法理在这里只能实行"准则主义",而不是管理的"许可主义"。
    从实践的角度看,这种观点的错误更严重。因为这种观点只承认不动产登记机构的作为,而不承认当事人登记之外的其他物权意思表示的行为,比如,现在很多老百姓卖房子,都是先交付房屋的实际占有,之后很长时间才能办理到登记的权利证书(这个期限短的几个月,长的好几年)。那么在登记之前,这些买受人的地位是什么呢?按照债权形式主义的观点,因为没有登记,不能承认他们的所有权人地位。在一点对消费者构成了实际的威胁。如果开发商这个时间里对房屋有处分的行为,那么,买房子的人就倒霉了。不承认物权行为理论的学者主要来自于人民大学和清华大学,但是他们那里的教授购买的房屋,居住数年了也没有登记。那么他们现在是房屋的什么人呢?按照这些学者的观点,他们当然不是所有权人,而只是一个占有人。有一个自己也买了房子、也没有登记学者提出,他们的占有是债权法意义上的占有。但是我要问的是,如果是债权法意义上的占有,那么是基于什么债权意思的占有呢?是租赁呢,还是借用呢?如果开发商将房子设置了抵押或者再次出卖,那么你们还能保住你的房子吗?因为你自己也说你的占有是债权法意义的,不是物权法意义的,因此你就没有权利提出开发商的这些交易有不适当的地方,因为这时候房屋的所有权按照你们自己的观点还保留在开发商手里。
    其实,交付房屋占有乃是基于开发商和教授之间的转移所有权的合意,这就是一个物权行为。交付住房就是转移了所有权。教授的占有是基于所有权。如果认为是债权合意,那么开发商仍然保有所有权,它既可以请求买方返还房屋,也可以进行一物二卖。对购买方来说,这是非常危险的。反之,如果承认物权合意,就能够对于开发商形成有效的法律约束。这一约束,有时候甚至可以达到排斥第三人的结果,即事实上的物权人对登记错误、登记恶意提出纠正措施,以保护自己的利益(对这里的规则,请参见《德国民法典》第892条,《瑞士民法典》第973条等)。
    其次,如果不承认物权合同与债权合同的分离,在物权不能转移的情况下,债权意义上的合同也就应该随之无效,这是债权形式主义的要求。这种观点十分错误:比如,我国担保法规定,抵押合同登记才生效,不登记不生效;既然不生效,又如何约束当事人去登记呢?这种观点曾经影响到我国的立法,进而损害了交易公平。例如,武汉某开发商实际开发了139套住房,但出卖了175套,其中有36套属于一物二卖,最后36个买受人没有取得房屋,这些人向法院提起了诉讼。法院判决认为,房屋买卖合同因没有进行登记,所以合同无效。它所持的理由是不发生物权变动的合同就应该无效。未获得住房的人感到很奇怪:如果我下手早,我拿到住房,我的合同就有效;如果我下手晚,拿不到住房,我的合同就无效。在简直是岂有此理?这就是债权形式主义带来的结果。
    物权变动的模式应该是:基于债权合同,当事人之间只产生请求权;基于物权合同,当事人之间发生物权变动。
    五、其他问题
    这次物权立法,还有一些很大的问题没有解决,因为时间问题,我无法仔细展开讨论了。这里提出来供大家思考。
    1. 农民权利问题。现在我国城乡"二元化"结构没有政策上的改变,农民即使进城工作多年,在身份上仍然是农民。农民身份无法改变,带来社会保障以及土地权利等许多问题。农民物权制度目前研究很不够,农民除了享有承包权之外,还享有集体土地所有权,这两种权利之间存在着冲突,现在的立法没有采取积极应对的措施。
    2.公寓化住宅问题。现在公寓化住宅是城市人居住物权的基本形式,其中的法律问题越来越多,现在的立法与实践的需要相比显得十分简单。
    3.不动产登记机构的多元化和多级别化的问题。现在不动产登记机构有很多个,这种做法严重损害了不动产登记作为不动产交易法律基础的作用,即物权公示作用。法律基础不统一,法律效果怎么统一?这个问题我在多篇论文中谈到,但是这些立法还是不能解决。我对此真是痛心疾首,呼吁多次也没有结果。现在的立法者真的是缺乏勇气。
    面对这些问题,作为物权法学者,我一方面希望物权法早点出台,另一方面又担心它出台。对这个法律,我已经尽到最大的努力,但是物权法中还有很多似是而非的东西。看来我们需要为物权法的制定付出更大的努力!
        

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