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论刑事法制的公正性
公正是一个看起来简单实际上却很复杂发概念。生活在人类社会中的个人似乎都可以事无巨细地就何为公正何为不公正评个子丑寅卯。我们谈论公正自然不是漫无边际的闲聊,而是具有特定范围和含义的探讨。在亚里斯多德时代,公正往往用来评价人的行为,虽然评价的范围相当有限。在亚里士多德时代,一个自由人就意味着有39个奴隶。 从社会结构来说,公正主要在三个领域中有意义:道德、政治和法律。在道德领域中,公正体现为个体之间或个体与团体之间的关系;在政治领域中,正义则成了社会团体行为的尺度;在法律领域中,公正则具有举足轻重的作用。本文主要探讨公正在刑事法制中的作用。
    
    一、刑事法制是公正的最初要求
    毋庸质疑,公正是法律的本质特性。法制虽然不等于公正,但公正最早是与刑事法制紧密相关。刑事法制所涉及的内容是法律最早涉及到的内容。翻开浩瀚的历史长卷,当阅读到古代社会秩序内容时,首先映入眼帘的是个体之间的斗殴、盗窃、杀仁等危害人身和社会的行为。涉及人的犯罪占了很大的比例。当时社会-经济的发展尚不足以使人们提出更高层次的利益要求。针对层出不穷的人身侵犯,古代社会私刑泛滥,严重影响了社会本身的安全。由此,人们意识到,组织起来并生活在有序的社会中更好,超越个人之上的权力有时是一种合算的代价。这便是刑事法制的客观基础。
    东西方在刑事和民事法制的发展中也许起点是相同的,但是在历史推进的过程中,却表现出了不同的特征。罗马法为西方的社会秩序奠定了坚实的法律基础,后世似乎都是在罗马法的光辉照耀下发展起来的。欧洲中世纪"所有这些法律之间存在着惊人的相似之处,尽管各个民族彼此不同,很少融合,却有着如此相似的法律... ...由于地点不同,这些法律在细节上出现不断的、无止境的变化,但是它们的基础却到处都一样。当我在古老的德意志立法中发现某种政治制度、规章、权力时,我事先就已经知道,如果仔细研究下去,也会在英国和法国找到本质上完全相同的东西,而我也确实找到了它。" 在西方,卢梭们的契约论等理论为革命点燃了熊熊的烈火,使蔑视人权的暴君的人头纷纷落地,为人类涂上了最神圣的光彩。可是,赞叹之余,不免心生疑虑,人们何以能自愿交出生杀大权,让他人来定夺命运?在十八世纪的启蒙学家那里,与平等同义的公正是一种先验的、不食人间烟火的信条。为了寻求公正的真谛,学者们皓首穷经,仍然难将其确定为一定之规。因为不同的人有不同的看法,因为他们生活在不同的空间和时间中。今是明非,此是彼非。人们力图最客观地解答这个问题,于是就有了功利主义的观点、实证主义的说法。先不论谁是谁非何长何短,可以肯定的是,它们对公正探讨都作出了独特的贡献。
    在东方,充满智慧的中国人则走了一条与之完全不同的道路。生活在这块辽阔土地上的人更看重集体的利益和国家的含义。相比之下,个人是微不足道的。刑事法制在政治体系中占了相当重要的位置。对人的惩罚表现出千奇百怪的多样性。它强调的是让人们生活在一种恐惧之中,以彰显王者的权威和力量。"刑"是中国法律中最重要的概念,这一概念在早期法律文献中不论是作为刑罚的含义还是作为刑法本身的含义,都表现出了中国人特有的法律意识,即法就是"刑"。在早期的法律文献中,"刑"这一概念不论是作为刑罚的含义还是法本身的含义,都表现了中国人独特的法律意识,即法就是刑。刑事法制的公正更多是刑的运用和如何体现天意和对犯罪人的报复。如美国法学家们所注意到的:"这种意识在捉一直保留到本世纪初,到1906年行政体制变革以前,政府的最高法律机构仍然被称为刑部"。 在集体心理的支配下,公正在中国人的眼中似乎与平等有着不解之缘。而且,中国人理解的平等与西方人理解的平等又有着较大的区别。人们是在平均的意义上理解平等和公正的意义的。在法制上,中国社会在近代以前的公正概念也与西方倡导的人人平等有很大的区别。王公贵族与平民百姓决不可轻言平等。公正是刑不上大夫,礼不下庶人。"官当"、"赎金"等法制规定为达观贵人们广开生路,不仅贵族们认为天理如此,芸芸众生们也认为是天经地义。我们可以想见,当法制体系最初从国外引进中国时,人们第一次听到法律面前人人平等的呐喊,心情之惶恐将不会亚于取缔女人之缠小脚。几千年的文化陶冶,人们已经习惯于山呼万岁,回答问题时"是,大人"或"喳,奴才知道"。这个习惯根深蒂固,时至今日仍然古风犹存。今天,人们棋盘着与国际"接轨",在新的历史条件下,无论公正的内容或公正的形式都发生了很大的变化,这意味着我们接受更具有世界性的公正概念。
    
    二、刑事法制的实质公正
    
    人们看来,公正本来是法律的天性。然而遗憾的是,事情绝非人们所理解的那么简单。刑事法制作为一种体现刑罚关系的制度,公正是衡量其是否合理的基本标准。从理论上说,刑事法制的公正应该包括以下几个方面:法规内容所包含的公正,它是价值理性的体现,也可称为实质公正。它规定社会成员之间的关系,决定什么行为是允许的,什么行为是禁止的,以使一个社会的成员达到最低限度的理解与和谐。对于刑事法制的实质公正性,我几乎不能苟同长期以来流行于法律研究中的一种说法,即认为刑事法制是阶级斗争的根据。起码在逻辑上把其作为一种全程概念是过于笼统了。也许人们可以发现在某一方面它的确具有阶级斗争的色彩,但是推而广之却没有说服力 。许多被人们规定为犯罪的行为并不能牵强地划入阶级斗争的范围。。而且在不同的历史社会中,世俗的犯罪行为几乎都会受到严厉的制裁,虽然制裁的方式有所不同,但是在伦理和法制上都具有否定的意义。刑事法制作为国家最严厉的惩罚工具,它应该适用于所有的人。法规一经指定,便成为一种不容逾越的戒律。无论是统治阶级或被统治阶级都没有违反的理由。从内容上说,不同社会的统治阶级规定的对自身的保护内容不同。例如,封建社会和奴隶制社会考虑更多的是如何维护自身的特权,尽管如此,也不排除法规调整一般意义上的犯罪。随着社会的发展,法规的制定更多地体现了民主社会的特征,它代表了更广泛人民的利益。制定法规的民意代表和执行法规的政府代表应该是调节个阶层利益或冲突的仲裁人,决不可以将知己的权力视为私有财产,凌驾于他人之上。
    从另一个角度看,法律的内容确实包含者公正与否的问题。但这也是一个难以解决的问题。经济发达地区和落后地区对财产犯罪使用同样的刑罚便暗示着某种形式的不公正。一个饥寒交迫的少年盗窃财物与一个富家公子盗窃财物的犯罪性质一样,按照法律面前人人平等的原则,他们应当受到同样的处罚。这里的平等为我们提出了一个难题,形式上的平等掩盖了实质上的平等。在这种意义上,形式越公正,实际上就越不公正。无论法学家们如何绞尽脑汁,也无法解决这个问题,因为它实际上超出了法律的范围。
     执法需要一支庞大的法官和律师队伍,这说明了维护正义的艰难,同时也说明了在社会生活中即使最严格的标准,在操作中也是有歧异的。 被称为"世纪审判"、美国的"辛普森案件" 曾经引起了轩然大波,有人欢喜有人愁。原本无关的种族问题成了此案的审理死结。有人说,美国黑人历史上遭受过太多的不公正司法待遇,不论辛普森是否有罪,此次即使他有罪而被判无罪,也是无可指责的。无论事实的真相如何,这件持续了16个月的案件看起来简单,实际却错综复杂。它为刑事法制的公正性做了一个恰如其分的注释。在美国的司法史上,,恐怕还没有一个案件像这样在美国人民甚至全世界造成如此泾渭分明的效应。80%的美国白人认为辛普森有罪,80%的美国黑人认为他没罪。 在调查中,警方收集了许多不利于被告的证据,而且力图将其送入监狱。但是当案件涉及到种族问题时,事情就变得复杂化了。十三名陪审团成员中有十人是黑人,在听取了双方的证据后,陪审团提出了自己的结论:辛普森无罪。我们并不十分清楚案件的来龙去脉,但是有一点可以肯定,不同阶层或不同种族肯定会有自己的公正标准,在价值冲突时表现得尤其充分。
     人们在进行价值判断时,往往会从某个具体问题得出截然相反的结论,虽然这不意味着人类的价值观念会永远或彻底相背离。人是有理性的动物,这决定人类不可能永远生活在战争之中。人类通过对自由的保护或对自由的限制,使社会有了稳定的可能。人类社会从习惯、经济与政治合作中冶炼出了一套行为规范。这套规范是人类自身时间中总结出来的经验,而不是奉若圣经的天条。不同的社会或许有不同的犯罪概念,但是,无论怎么变化,犯罪在伦理上和法制上都具有否定的意义。刑事法制作为国家最严厉的乘法根据,应该适用于所有的人。法规一旦指定,便成为一种戒律,统治阶级和被统治阶级都没有违反的理由和特权。从内容上说,不同社会的统治阶级必然要制定一些自我保护的措施。在不同的社会历史阶段,规范的内容体现出独特的性质,但基本道理是相同的。
     刑法的制定有一个总体的策略,照顾全面牺牲局部的公正是鱼和熊掌的关系。尽善尽美的制度是不存在的。但是提出一个原则作为原型,使合法的社会结构逐渐接近尽可能完善的理念,却是努力的方向。哲学家康德曾经说过:"要这样地行为,使你永远把由自己和其他人代表的人类作为目的来对待,并无论何时也不要把它只当作工具来对待。" 说到底,人制定规范还是在不妨碍和少妨碍他人的基础上尽量满足自身的需要。
    由于社会的变迁,公正的含义有时也会变得模糊,这不仅会体现在经济领域,诸如人们议论得最多的分配公正,而且也会体现在刑事执法上。经济犯罪界限不清,犯罪的形式多样翻新,使刑罚在如何保护公民的利益,公正执法上遇到前所未有的挑战。墨守成规必然会放纵某些严重损害社会个人力利益的行为,但抛弃既定原则又会使人们失去行动的标准,使社会分崩离析,陷入极大的不自由之中。这就要求立法和执法都要跟上社会前进的步伐。同时,它也提醒我们,任何社会的法制都不可能自行其是,只有与其他社会规范,如经济制度、政治制度甚至是道德规范协调行动,才能实现真正的公正。这不意味着可以走向另一个极端,由于实质公正只能通过具体的按理处理才能实现,片面追求实质公正将会与已经确定的普遍性的刑事规则发生冲突,动摇刑事法制的基础。
    
    三、刑事法制的形式公正
    
    立法速度不表明公正的实际存在。刑事法制的公正还必须体现在形式的公正上,它是根据理性的体现,涉及到由谁来行使法的强制权,以及采取什么制裁方式和手段。可以从以下几个方面来理解形式公正性:犯罪必须受罚;认定犯罪必须以事实为根据;法无明文规定不罚;罪刑相适应。除了犯罪必须受罚之外,其余几条都是针对执法机构的。在中国背景的法律领域中,几千年来人们习惯于这样一种法律地位,即个人总是处在被动的限制地位。皇帝和司法机构可以任意出入人罪。即使今天,在大多数芸芸众生心中,一提到制约权利保障人权也觉得是可有可无的是事。殊不知这实际上也是公正性的不可分割的部分。法律的普遍性和适用的一致性使具有特定权力的人很难把自己的权力与谋取私利结合起来。 虽然规则使权力非人格化并非是公正实施法律的灵丹妙药,但毕竟使执法者有所畏惧。
    人们在追求利益的行动中往往与自由的空间联系在一起。自由之于人类应该有以下几个方面的内容:自由的行动者;自由行动者能够摆脱的种种限制和束缚;自由行动者自由决定能够做或不做的事情。 一个人只有在这三个条件下行动才能说明他是自由的。这种自由是相对的,因为没有一个人能够绝对地摆脱任何限制,按照自己的主观愿望随意行事。所以这里说自由只能是严格意义上受法律许可的自由。很长时间以来,人们都把形刑事法制的存在理解为一种对人的自由活动范围的限制。从表面上看,这似乎是正确的,因为任何一个人企图肆无忌惮地危害社会和他人利益的行为都将受到法律的严惩。但是,应该是扭转这种概念的时候了。刑事法律的主要功能实际上是对个人合法活动的保护。刑事法规明文规定了何为可行何为不可行,使行为人能够根据法律规定选择自由活动的空间。在这个空间内,无论是个人、机构还是政府都不能对行为人加以限制。而且,法律明文规定了在双方关系中处于有利地位的政府司法部门的的权限,从另一个角度保护了行为人自由行动的权利。刑事法制不仅是通过对所规定的犯罪行为的处罚对合法行为加以保护和被损害利益的补偿,即便是在对犯罪人实施刑罚的时候,也是对犯罪人进行权利保护,例如法无明文规定不罚;以事实为根据,以法律为准绳;罪刑腥适应以及一些相关的程序法。它们从制度上限制了司法机关的的恣意妄为、任意出入人罪的行为。
    犯罪必须受罚,换言之就是法律面前人人平等。历史发展到今天,每一个文明社会都将它作为神圣的司法原则来对待。然而,仅仅在20世纪初,社会身份、特权以及血缘关系仍然是中国刑事法制的基本准则。法律规定的刑罚处决于受害者与犯罪人的身份和地位,著名的"八议"制度使得某些人享有区别于平民的特殊的法律待遇。适用对象除了皇亲国戚,还有高级官员和近亲属。没有皇帝的批准,他们不受逮捕、审讯和拷问。甚至经皇帝许可还可以以降级、罚金或革职来减免刑罚。家族范围内的犯罪。处罚则依据亲属之间的亲近程度决定。亲属关系越近,处罚越严厉。仅有盗窃罪例外。
    程序公正的重要性不亚于实质公正的重要性。一个公正的法律程序可以最大限度地使根据法律最初的决定体现出法律的精髓和实质。一个公正的法律体系必须按照一定的规则进行审判和受理申诉,以及收集和审查证据。
    在程序公正中最不容忽视的是执法人的问题。司法人员的地位和只能虽然早已经有明文规定,但法规所能作到的是规定司法人员的外在条件,而每一个人的具体条件不同,加之法规不能也不可能事无巨细面面俱到地规定行为的每一个细节,这就为法官的自由裁量留有较大的活动空间。在处理相同案件时,在相同的条件下,法官的能力,素质和道德水平将成为案件是否能公平判决、法律能否得以观测的重要条件。保证案件的公正判决、正义得到伸张的的重要条件还有司法独立。司法独立的破坏往往来自政府本身,然而在市民社会崛起以后,民间团体甚至媒体都会有较大的活动空间,权力就不只是唯一的干扰因素了。其他的因素还有金钱、人情等等。最后是执行法律的有效性。法律执行的有效性是价值理性和工具理性相结合应当产生的、有利于社会、集体和个人的结果。它要求法庭根据法规作出的判决能够有效地执行,从而达到维护和调整社会关系的目的。
    最后想说的是,刑事法制的完善和公正是健全社会的必要条件,但不是唯一的条件。影响刑事法制公正性的因素多种多样。我们常听人们牢骚满腹地抱怨,社会秩序之所以如此混乱,是因为法制不健全,对犯罪的打击不力,这几乎成了人们的共识。人们理解的法制局限于有无这样的规范存在,或者执法机构存在。值得注意的是,时几年来,我国指定各种法规的速度不可谓不快,所建立的执法机构重重迭迭,不可谓不多,但是法制现状仍然让人难以满意。症结何在?暂不涉及法制因素之外的起来,人们可以想象到的是,工具完善与发动机的完善是两回事。原因不在这套法制是否优良(这当然也是十分重要的因素,但不是决定的因素),而在于推动立法的上精神,在于一个民族的法律意识。缺乏某种意识,即便法规像潮水般涌来,其结果将是一样,毫无用处。
    一个民族的法律意识不是三言两语就能讲清楚的。生活在社会中的人受多种利益的趋势,在大多数情况下,人们总是追求符合自己利益的行为。人类几乎无法避免这种弱点。犯罪的原因多种多样,经济因素是最重要的原因之一,但是政治原因,甚至教育也应当负有较大的责任。一位有影响的美国哲学家说过:十九世纪的问题是上帝死了,二十世纪的问题是人类死了。 他的话虽然耸人听闻,但不乏真知灼见。他认为,过去对人的威胁是,一部分人成了奴隶,而现在的人由于内心的分裂成了机器。机器的特征是缺乏人性。也许正是由于这种原因,犯罪的恐慌才深深影响着每一个人。人们担惊受怕,夜不能寐。与本世纪以前的中国教育相反,我们今天所受的教育很大程度上知识被授予立足于工业文明所必须的知识和技能,以及实际生活所需要的知识。虽然各级教育机构也在信誓旦旦扩展德育教育的深度和广度,但这种教育更多是流于形式,并不是那种能内化为人的行为的良心教育。政治观点固然重要,但一旦它取代了良心教育后,规范出来的人大多缺乏基本的原则和同情心,道德和正义界限模糊不清。这不仅是显示的真实写照,也是我们见惯不惊法不治众的主要原因。当社会中的大多数成员不把现存法规当成行为规范或戒条,而把它看作是随时可以践踏、又轻而易举逃脱惩罚的空话时,这些法规的寿命就终结了。充其量它们只是一种摆设或一种象征或一块遮羞布,因为没有人会异想天开地把社会的大多数人绳之以法。在这种情况下,以个人利益为转移的直觉"正义"占了上风,作出损害他人或群体利益的行为,还能够逃脱惩罚的行为成为值得羡慕和效法的一种机智。那些利益受到损害渴求法律保护而不得其所的人便成了不公正的牺牲品。榜样的力量是无穷的,为了证明自己的力量,自然法则堂而皇之成为人类社会的天条,弱肉强食,坑蒙拐骗盛行,社会的腐蚀和溃烂便不可避免了。我们在许多领域都能感受到这种无法无天的的情况。行政、教育、交通、医疗等等,经济领域就更不待言了。这是一种非常遗憾的局面。虽然,彻底消灭犯罪几乎是不可能的,人们能作到的是最大限度地控制或减少犯罪。这不仅需要健全法制,而且更重要的是要让全社会的人都尊重法制,把守法内化为自觉的行为。
    刑事法制的公正性得以实现还有一个最不容忽视的方面,这就是法律监督。从理论上说,我们今天已经建立了一个监督提体,它包括几个层面上的监督:立法机构的监督、司法机构自身的监督、新闻的监督和群众的监督等等。本文暂时不在这里讨论。
    综上所述,刑事法制的公正性本身是一个多场面的理论问题,也是一个涉及具体操作的实际问题。刑事法制公正性的实现,不仅要考虑到公正本身是一个历史概念,其内容随着社会的变迁而不断地发展。墨守成规貌似公正其实是不公正。然而过分强调公正的流动性和易变性,在司法中打破法规的严肃性和稳定性也会导致社会失衡。因为,这样以来,人们便失去了自由行动的尺度。使社会处于最大限度的刑事法制公正,有赖于司法和立法机构的努力,更需要全社会都有一种基本的公正意识和法律意识,只有这样才能说我们真正进入了法制社会。
    (1996刑法会议论文)
    

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