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对电信法的十点建议
历经20余载,倍受各方关注的电信法草案近来终于浮出台面。尽管因为立法程序的原因使大多数关心电信业改革与发展的人暂时无法读到草案文本,但各界对该法的关注与热情已经充分说明了制定电信法的重要意义。作为信息社会基础的电信业究竟如何发展,技术融合的背景下如何认识电信业的特征,如何在新一轮的全球电信业改革中不落伍,传统垄断行业究竟如何进一步引入竞争,电信行业改革以后如何防止监管失灵,如何使公众更为充分地享受电信服务等等,都与电信法息息相关。
    
    作为一个关注电信业改革与发展的普通电信用户,也作为有幸参与了电信法草案讨论的学者,愿意在此就以下十个问题提出自己的看法,供立法部门在制定电信法时参考。当然,由于草案本身仍在不断的修改和完善过程之中(本文所针对的是信息产业部2003年10月29日草稿[1]),本文的某些建议有可能已经或者将被新的修改所规定。如果是那样,作者更愿意将自己的建议当作一种学习心得或体会。
    
    第一、电信法应明确规定促进竞争是该法的指导思想与基本原则。
    
    电信业传统上被认为是自然垄断行业,实行的是纵向一体化的垄断经营体制。在北美,表现为政府监管之下的独家垄断;在欧洲和其他大部分国家,则直接由国有电信公司经营,实行政企不分的管理制度。从世界电信业近20多年的发展,尤其是上世界90年代以来的发展经验来看,这种认识与格局发生了重大的变化。打破垄断,促进竞争,一直是各国电信管制政策与法律致力实现的基本目标。通过管制政策与法律的变革,促进了各国电信业的发展,也使整个社会发生了巨大的变化,实现了从工业社会向信息社会的转型。
    
    美国1984年拆分AT&T,目的是为了打破AT&T的垄断地位,分离长话与市话,使长话领域的竞争能够自由开展。美国制定1996年电信法,其立法目的是为了减少规制、鼓励竞争,放开电信所有领域(尤其是市话)的竞争。英国1984年开始的电信改革,欧盟国家1998年的电信自由化监管框架以及2003年开始实施的新的监管框架,目的都是为了打破(国有)在位电信运营商的垄断地位,通过竞争促进电信业的发展。包括日本、韩国、巴西等国家在内的其他国家的电信改革的情况也大致相同。鼓励与促进竞争,是各国电信业飞跃发展的基本经验,也是各国电信法的立法指导思想与基本原则。
    
    例如,德国1996年电信法第1条明确地规定,电信法的立法目的是通过管制电信市场,促进竞争,保障电信服务,加强频率管制。英国2003年通信法第3条在OFCOM主要义务的规定中,明确地指出,OFCOM需要通过促进竞争来增进消费者的利益。第4条第3款规定,共同体的第一要求是促进竞争。美国1996年电信法第257条是关于清除市场准入障碍的规定,是该法的核心内容之一。该条第2款规定,FCC在依法清除市场准入障碍时,应寻求实现本法规定的政策和目的,即,"鼓励媒体声音的多样性、有活力的经济竞争、技术的进步性以及促进公众利益"。欧盟新的管制框架序言第1条明确指出,"现行的电信管制框架在电信领域从垄断到全面竞争的转变中,成功地创造了有效竞争的条件",由此点明了监管立法的宗旨在于创造竞争的条件,以促进竞争。新管制框架正文第8条集中规定了政策目标与监管原则,多次强调了促进竞争是基本的政策目标,例如,第2款明确规定:"各国监管机构应在电子通信网络、电子通信服务与相关设施与服务提供方面,促进竞争"。
    
    在我国,虽然传统上电信一直实行的是国家垄断经营的体制,但电信领域改革的起点应该说并不落后于欧洲国家,甚至早于许多国家。从1993年联通公司的设立开始,一直到2002年中国电信南北分拆,贯穿其中的始终是打破垄断,促进竞争的改革精神。正是通过这种改革,才有力地促进了电信行业的发展,使其成为国民经济的支柱产业,为国民经济和社会信息化作出了巨大的贡献,也使中国成为当之无愧的世界电信大国并正在向世界电信强国的目标迈进。
    
    当然,由于观念、管理体制、既得利益格局与市场结构等多方面的复杂原因,尤其是因为电信法的缺失,使我国的电信业发展一直面临着许多制约因素,有效竞争的格局并未形成,电信业充分发展的潜力还没有得到完全释放。因此,通过电信法的制定,明确促进竞争的基本原则,既是中国电信业改革10多年经验的基本反映,也是实现电信业进一步发展的必要条件和政府职能转变的前提条件。否则,不但有可能在新一轮的世界电信业竞争中落伍,无法实现成为世界电信强国的梦想,甚至有可能使长期累积下来的体制性矛盾与问题更加严重,断送电信业改革开放的成果。
    
    从各国电信立法技术上看,促进竞争的基本原则,不但要求在立法目的部分明确地加以规定(建议在电信法草案第一条增加"促进竞争"的规定),更重要的是需要在具体制度的设计中加以体现。仅仅只是一般性地宣示促进竞争的立法目的,没有具体制度加以保障,不可能真正实现立法目的。也就是说,不论是市场准入制度,还是独立的监管制度建设,或者是电信资源管理抑或是其他的制度设计,都必须贯彻促进竞争这一基本原则,通过竞争促进电信业的发展。从这个意义上讲,以下的所有建议围绕的全部是如何进一步促进中国电信业竞争的主题。至于电信法草案其他方面的修改建议,不在本文中讨论。
    
    第二、需要进一步放宽电信市场准入制度。
    

    电信市场准入是电信法必须解决的核心问题, 也是电信业开展竞争的基础和前提。没有新兴运营商进入电信市场,不可能有任何竞争可言。在传统的垄断经营体制之下,各国一直实行的是严格的市场准入控制制度,禁止其他主体进入电信市场。各国电信业开始改革以后,市场准入制度逐步发生了变化,允许新兴运营商进入市场,与在位运营商开展竞争。虽然各国市场准入制度不尽一致(主要有鼓励不同网络之间竞争与强制在位运营商开放其网络两种模式),市场结构也存在很大的差别,但是,总的发展趋势非常明显,就是逐步放宽电信市场准入,让市场机制发挥更大的作用。欧盟在其新的管制框架中,以系列的一般许可代替单个的电信执照,相当于从审批制过渡到了核准制(更为准确地说是登记制),使电信成为更为开放的竞争行业。日本也采取了相同的改革措施, 废除了第一类电信事业和第二类电信事业的分类, 从许可制向登记制转变,使市场准入更加自由化。市场准入的进一步自由化,应该说是当前全球电信业改革的最新发展方向。
    
    由于市场准入制度的放宽,极大地促进了电信业的竞争。目前,在几乎所有的经合组织国家,不但长话与移动领域实现了多家运营商竞争的格局,就是市话领域也出现了多家竞争的局面。尽管以新进入者的接入线路份额来衡量,PSTN不同网络之间的竞争仍很缓慢。但是,英国和美国的发展非常引入注目,其新进入者接入线路的市场份额已经分别占19.8%和10%。在德国,由于新进入者充分利用了租用线路、批发、自建线路等方式,使电话线路份额增长很快,2002年,汉堡达到12%,科隆21%,奥登伯格23%。仅仅从2001年8月到2002年8月, 欧盟国家带基础设施的固话运营商就增加了42%(50个)。在国内、国际长途方面,所有欧盟国家的电信用户都可以选择运营商,其中,12个国家用户的选择范围均大于5家。在市话方面,西班牙、法国、爱尔兰、荷兰、奥地利、葡萄牙、瑞典与英国的用户可以有5家以上的运营商供选择,卢森堡与意大利的选择范围在3至5家之间。在日本,截至到2001年底,其第一类电信运营商的数量就已经超过了300家。
    
    我国对电信市场准入一直维持严格的审批控制措施。根据电信条例的规定,不但从事基础电信业务需要事前审批,即使是从事增值电信业务也需要事前审批。并且,这两种类型的审批均相当于特许,即使申请人符合电信条例规定的条件,审批部门也可以行使自由裁量权,作出不予批准的决定。
    
    电信法目前的规定虽然在一些方面较电信条例有了很大的改进,如规定"经营许可证有数量限制的,电信监管机构应当采用拍卖或者招标方式确定经营许可证获得者"。但是,目前的有些规定相互之间有冲突或模糊之处,如第七条所规定的特殊许可制度与一般许可制度,第十一条第1款的规定,使准入控制看起来具有明显的审批制特征,而第十条第2款所规定的"符合本法规定条件的予以批准,颁发<<经营许可证>>,以及第十一条第2款关于拍卖或者招标方式的规定,又使准入控制具有核准制或登记制的特征。并且,电信条例有关许可证拍卖或者招标方式的规定,由于不同于单个频率的拍卖或招标,缺乏可操作性,实践中基本被虚置。因此,总的看来,电信法仍然维持了严格的市场准入审批控制制度。
    
    在这种严格的市场准入控制制度之下,不论是固话领域还是移动领域,我国电信市场基本上维持的是独家垄断或寡头垄断的格局。并且,除了中国联通和铁通在其成立时属于市场新进入者以外,其他运营商均是在位运营商反复分拆的结果。也就是说,中国的电信市场准入管制政策与法律并未为电信市场的潜在新进入者提供多少实质性的机会,并未实质性地促进电信市场的竞争。
    
    实践证明,严格的市场准入控制制度,在许多方面已经难以适应电信业和社会发展的需要:
    
    首先,信息技术的发展和世界电信业近年来的改革表明,将电信业视为自然垄断行业的认识已经过时,维持严格的市场准入控制不再具有经济合理性。不论是在美国、欧盟还是日本,都已经通过立法,将传统的审批制改革为登记制,其目的都是为了进一步促进电信业的竞争。如果我国电信法仍然维持严格的市场准入审批控制制度,既起不到推动国内电信业发展的作用,也难以适应国际竞争的需要。
    
    其次,鉴于电信业务发展必然受到频率、码号、通行权等稀缺电信资源的限制,为协调电信市场自由准入与电信资源的有限性之间的矛盾,各国电信法技术上的普遍处理措施是分离市场准入环节与电信稀缺资源的配置环节。对前者开放市场准入,对后者维持政府特许机制,并允许特许权的转让或其他处置。这种管制政策实际上是以市场准入政策上的开放性促进稀缺资源的有效利用,最大程度地调动电信企业的积极性和主动性,实现技术创新和业务创新。我国电信条例和电信法虽然都以不同的章节规定了市场准入环节和电信资源管理环节,但管制政策上并未明确细分。并且,对应该开放的市场准入环节也采用严格的控制措施(许多情况下实际上是与稀缺资源的管理环节合二为一),无法充分发挥两者之间的互补作用,既不利于电信市场的准入和竞争,也不利于稀缺电信资源的有效利用。
    
    再次,根据行政许可法的规定,涉及电信行业市场准入能够援引的只有该法第12条第(二)项的规定,即"有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项"。在行政许可法中,这类许可属于特许事项,其程序有特殊要求,其适用范围非常狭窄,主要是有限的自然资源开发利用、有限的公共资源配置以及垄断性企业的市场准入。在国务院向全国人大常委会提出的行政许可法草案中,"直接关系公共利益的特定行业的市场准入"原来被表述为"直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入"。就企业的市场准入而言,根据行政许可法的立法背景,该项规定主要适用于传统的垄断性行业的市场准入。既然电信行业经过这么多年的改革已经不再具有自然垄断行业的特性,就不宜再援引本项规定为市场准入设定特许要求。
    
    最后,严格的准入控制制度,不但造成垄断或寡头垄断的市场格局,无法形成有效竞争,通过市场机制实现资源的有效配置,也直接导致运营商各种非规范行为大量出现,使监管机构难以应付,市场无序现象无法得到及时纠正,引起用户和社会各界的不满。对于电信市场上的各种非规范现象,一方面可以通过加强政府监管逐步解决,但更重要的治本之策是进一步放开市场准入,通过市场机制实现良性循环和市场的有序竞争。
    
    因此,应该对电信法电信业务许可一章进行全面的调整,体现进一步放开市场准入的改革精神,将传统的审批制改革成为核准制或登记制。电信法只明确规定每类业务申请者应具备的法定条件,如遵守普遍服务义务、遵守互联互通规定、满足环境与规划要求、具有足够的资金、能够对个人信息提供充分保护、保护用户其他权利、符合信息与网络安全规定、符合监管机构定期报送信息的要求、危机时期为公共利益通讯提供保障等。申请者只要具备这些条件,就可以获得批准,进入电信市场。也就是说,在市场准入环节,既不存在特许,也没有一般许可,监管机构可以说只是根据法定条件对申请者的申请进行核准。同时,维持电信资源的政府特许制度,并通过公平竞争的方式加以配置。
    
    第三、应该为有线电视网络(以及其他传输网络)进入电信市场提供法律依据。
    

    尽管电信行业已经不再是传统的自然垄断行业,但在各国电信业的发展中,市话竞争弱于长话,固话竞争弱于移动的格局,长期并没有得到实质性的改变。近几年,固话接入市场的竞争已经发生了一定的可喜变化,尤其在英国,由于有线电视网络提供电信服务(占到全部经合组织国家有线电视网络提供电信服务用户总数的三分之二),使其新进入者的市场占有率达到19.8%,固话领域的竞争已然悄悄出现。在西班牙,新进入者接入线路的市场份额在2000年还只是2%,但到2001年就已经上升到5%。这种快速增长也是归因于有线电视网络所提供的电信服务。
    
    如何促进中国电信行业固话领域的竞争,一直是各方面高度关注的问题。联通与铁通虽然早就获得了市话经营权,但未能对中国电信的垄断地位产生任何影响。中国电信南北分拆以后,新的中国电信与中国网通如何相互在对方的经营领域内开展有效竞争,而不至于使南北分拆成为新的南北垄断,也一直是决策者考虑的问题。如果仍然仅仅寄希望于传统的电信传输网络,希望中国电信与中国网通能够实现双向进入,有效竞争态势的形成可能需要很长的时间甚至根本不可能实现,使中国电信与中国网通彼此在对方的势力范围内重复当年联通与铁通经营市话失败的教训。
    
    因此,为实现促进竞争的目的,电信法应该站在时代的高度,率先放松有线电视网络(以及条件成熟以后的电力网等其他传输网络)进入电信市场的政府管制,鼓励、引导、支持有线电视网络提供电信服务,实现多网竞争的战略性转变。这种单方面开放的决策,不但可以避免"三网融合"以及广电、电信"双向进入"等提法所引起的不必要争论和担心,也可以实现电信业的跨越式发展。果真如此,中国电信市场的竞争格局将会迅速发生根本的变化,移动领域的竞争态势势必重现于固话领域。同时,超过80%覆盖率的有线电视传输网络资源也能得到盘活,实现国有资产的保值增值。
    
    电信法虽然在第二条对电信的定义中参照国际电联的规定,为电信活动提供了广阔的解释空间,甚至可以说为有线电视网络提供电信服务规定了依据。但是,考虑到我国对电信业务长期严格的市场准入控制和部门利益格局,尤其是考虑到有线电视网络提供电信服务后必然会面临的技术、市场与管制政策等方方面面的问题,仅仅依靠这种推导性、暗含性的规定显然是不够的。实际上,电信条例对电信的定义与电信法目前的定义几乎完全一样,但是,电信条例的规定并未为有线电视网络提供电信服务提供法律依据。因此,电信法除了需要明确规定有线电视网络可以提供电信服务以外,还需要对相关的具体制度,尤其是广电部门与电信部门之间的管制架构或合作机制,做出明确的规定。从长远来看,势必需要对广电与电信的管制架构进行重组,使政府管理体制跟上技术进步的步伐。
    
    第四、应明确规定地方环路非捆绑是主导运营商的一项法律义务。
    

    尽管技术的发展使电信业多网竞争成为可能,并且,如何调动运营商投资电信基础设施建设的积极性一直是各国管制政策的一个重要方面。但是,鉴于电信业自身的特点,如基础设施建设会受到通行权等稀缺资源的制约,主导运营商往往力量强大到可以排挤新进入者进入市场等等,因此,强制主导运营商开放其地方环路,是所有国家促进电信竞争的一个重要措施。否则,不论市场准入政策多么宽松,新进入者也无法与主导运营商开展竞争。也就是说,多网竞争模式与强制主导运营商开放其地方环路模式对于电信业的竞争同样重要,是两种不同的市场竞争模式。主导运营商的地方环路非捆绑,是开展电信业竞争的必要条件。在国际上,不论是欧洲、美国还是日本,近年来对地方环路的非捆绑都极其重视,以加速地方环路的竞争,尤其是便利互联网的高速接入。
    
    在我国,虽然主导运营商经过多次分拆,但是,由于实践中一直没有将地方环路非捆绑当作管制政策加以明确,以致于新兴运营商无法与主导运营商展开有效竞争,限制了我国电信业的发展。电信法不但没有明确规定主导运营商地方环路非捆绑的法律义务,其有关"电信业务经营者未经电信设施所有人同意或者电信监管机构批准,不得使用他人电信设施"之类的规定(第102条),甚至可能将地方环路的公平使用当作主导运营商的一种权利或恩赐,势必会进一步加剧主导运营商的垄断地位,无法形成公平的竞争环境。
    
    因此,电信法不但应该明确规定地方环路非捆绑是主导运营商的一项法律义务,主导运营商应根据事先提出的详细的非捆绑具体条件和要约,透明、无歧视地向其他运营商开放其地方环路,同时还要规定其他运营商使用主导运营商的地方环路应该根据长期增量成本支付费用,由政府对主导运营商的收费水平进行管制。
    
    第五、 应明确规定主导运营商的标准及其法律义务
    

    鉴于电信市场上主导运营商的强势地位对于其他运营商而言构成明显不平等的竞争环境,各国电信法均对主导运营商的行为施以特殊的要求,以维护公平竞争的秩序。上述地方环路非捆绑只是主导运营商的义务之一,主导运营商还要承担其他的法律义务。并且,除了电信法对主导运营商的特殊要求外,各国反垄断法(竞争法)也对主导运营商的行为进行规范和制约。也就是说,鉴于电信行业的特点,主导电信运营商的行为要受到行业法律与反垄断法的双重制约。
    
    在我国,由于反垄断法一直未能出台,并且,即使制定出来以后在执行上也需要逐步积累经验,因此,反垄断法对主导运营商的制约作用面临缺位的风险。这种背景下,电信法对主导运营商的规定具有双重意义,它除了对主导运营商的行为进行事前管制以外,还要弥补反垄断法缺位所造成的制度疏漏。如果电信法不能对主导运营商的行为加以规范和制约,电信市场就会面临行业法律与反垄断法双重失效的局面,必然导致竞争被扭曲,使主导运营商的反竞争行为得不到遏制,造成市场秩序的混乱。
    
    电信条例虽然规定了主导运营商制度,明确了"主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者"(电信条例第17条)。信息产业部2001年制定的《公用电信网间互联管理规定》第5条进一步明确规定"主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施,并且所经营的固定本地电话业务占本地网范围内同类业务市场50%以上的市场份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者"。
    
    但是,电信条例对主导运营商的规定存在着标准不明确(例如,排除了移动运营商成为主导运营商的可能),要求不全面(只规定了主导运营商在互联互通中的义务,没有其他方面的义务),以及确定程序缺乏等问题,实践中使主导运营商的行为处于事实上的放任状态,得不到法律的有力制约。电信法对主导运营商的规定基本沿袭了电信条例的表述方式。
    
    因此,电信法应对主导运营商的规定加以充实,明确规定以下几个方面的内容:
    
    首先,考虑到中国没有反垄断法,暂时无法根据反垄断法的标准确定主导运营商,因此,电信法可以参照一些国家原先的做法,根据电信运营商一定的市场份额(25%)确定主导运营商。例如,欧盟1998年监管指令规定,当运营商的市场份额超过25%后,各国电信监管机构可以认定它们具有重要市场支配力。日本2001年修改电信事业法以后,公共管理、家庭事务与邮电部公布的部门规章也将市场收入份额超过25%作为认定移动主导运营商的标准。这种做法的好处在于标准明确,既可以适用于固话运营商,也可以适用于移动运营商,同时,还可以减少争议和监管机构的自由裁量权,实践中便于适用。
    
    其次,考虑到世界电信业发展的新趋势和促进竞争的需要,主导运营商制度需要为未来的中国反垄断法律制度预留空间或接口,因此,电信法应同时规定可以根据反垄断法的标准确定主导运营商,并根据服务的地域、供给的可替代性、技术特征、市场结构、用户需求的可替代性等多重标准,明确相关市场的边界。采用这种标准,完全有可能将全国细分为数个不同的相关市场,并在每个相关市场中都确定相应的主导运营商。相比于简单的市场份额标准,这种确定方式更加复杂,要考虑的因素更多,对相关制度环境的要求也更高,但它是电信业竞争发展到一定阶段以后的必然要求,也是各国电信业新一轮改革的基本方向。例如,欧盟2003年新的监管框架第14条第2款规定,"如果一个企业单独或者与其他企业一道,享有等同于支配的地位,也就是说,其强势经济地位使其有权在相当大的范围内独立于竞争者、用户和最终用户而行事,就应被视为具有重要市场支配力"。根据新的监管架构,确定电信领域具有重要市场支配力的企业,必须依据欧盟竞争法的标准。英国2003年通信法第78条规定,如果某人享有等同于支配市场的地位,则应被认定为具有重要市场支配力。而支配市场的地位应根据欧盟管制框架第14条进行解释。由此可见,在发达国家,主导运营商的确定标准有一个发展的过程,随着市场竞争环境的变化经历了一个由简单到复杂的过渡。在我国,可以预见,在相当长的一段时间里,都可以根据相对简单的市场份额标准确定主导运营商。但是,随着市场结构的变化和法律制度的逐步完善,一定会对主导运营商的确定标准提出更高层次的要求。电信法规定双轨制的主导运营商标准,既可以满足现阶段的需要,也可以为电信业的未来发展提供制度保障。
    
    再次,明确规定主导运营商负有提供互联规程,地方环路非捆绑,出租线路,不得滥用支配地位,基于成本定价以及财务账簿分开处理等方面的特别义务。为主导运营商规定特别义务或者说对主导运营商采用非对称管制,是各国电信法的一项基本做法,也是维护市场公平竞争的要求。例如,法国1996年电信法第33条第1款第II项规定,每年营业额超过电信管理部门和经济管理部门确定的标准的运营商,应被要求为经许可的业务单独建帐。并且,如果竞争管理机构认为某一运营商在电信以外的其他领域享有垄断或支配地位,而且这些领域的基础设施可以被单独处理,该运营商应被要求依法将这些业务与其电信业务进行分离,以实现公平竞争的目的。芬兰2003年通信市场法第18条明确列举了具有重要市场支配力的电信运营商所负有的18项义务,包括放弃对移动网络的接入权,出租地方环路,放弃有线电视网络能力,保证成本定价和非歧视定价,分离业务等等。欧盟新的管制框架之普遍服务指令序言第5条明确规定,"在竞争性的市场中,某些义务应适用于所有在固定地点提供公共电话服务的企业,其他义务只适用于享有重要市场支配力的企业或者被指定为普遍服务运营商的企业"。该指令第3章全面规定了对具有重要市场支配力的运营商的全面管制要求,包括定期评估、对零售服务的控制、对出租线路的控制、运营商选择以及预先选择等。在我国,主导运营商的市场支配地位,要求电信法必须赋予其特殊的义务,以保证各市场主体能够相对平等地参与竞争。否则,新兴运营商既无法进入电信市场,即使进入了,也无法最终生存下来。
    
    最后,尤其应该考虑到,鉴于我国电信市场尚未形成充分的竞争,主导运营商占据有非常有利的市场地位,如果在资费政策上完全放开或采取同样的政策,完全有可能出现主导运营商利用其优势地位将竞争对手排挤出市场,然后再实现垄断利润的情况。因此,对于资费政策,应该采取非对称管制的措施,对主导运营商的资费实行政府定价、政府指导价或者政府批准企业上报的价格的管理方式,而对于其他运营商则放开资费管制。这种非对称管制方法,应该说在国际上非常普遍。例如,在韩国,一般的电信资费,运营商可以只向管制机构通告即可,但是,对于KT和SK Telecom两家运营商所提供的市话与移动的资费,则需要通信部的批准。在德国,主导运营商的资费也受到监管机构的特别管制,其提供的语音电话、传输线路以及网络的互联互通资费均受到事先管制,其他方面则受到事后反垄断法的制约。在英国,也只有BT的零售资费受到管制。相对于现行新兴运营商10%资费浮动水平的管理方法,这种非对称管制措施更加体现了电信市场的特点,既充分发挥了市场定价的功能,也保证了市场的公平竞争,从根本上维护了电信用户的权益。一旦实现市场充分竞争以后,就可以解除非对称管制,完全放开电信市场资费。
    
    第六、应加强对互联互通与网间结算费用的政府管制
    

    互联互通问题一直是制约中国电信业竞争的瓶颈问题,也是政府部门最感头痛的问题。电信条例虽然以专章规定了互联互通,但实践中以各种方式破坏互联互通的行为屡见不鲜,既损害了监管部门的权威,也妨碍了电信市场的正常竞争秩序。电信法对互联互通的规定应该说与其他国家的做法基本一致,体现了其先进性和科学性。但是,考虑到中国电信业的改革现状、市场结构与法治环境等原因,有些方面还可以再做出进一步的规定。
    
    首先,鉴于网间结算标准对于互联互通政策的实现具有重要的影响,电信法应该对网间结算标准做出明确的规定。在我国,由于历史成本难以界定,应明确规定以主导运营商的长期增量成本作为网间互联成本核算依据,以便利新兴运营商进入市场。同时,考虑到长期增量成本标准在实践中可能会因为面临诸多现实问题而无法适用,因此,作为替代方案,电信法也应规定可以对网间结算实行价格上限管理,以防止主导运营商滥用其垄断地位(法国与意大利从2003年1月1日开始采用网间结算标准上限管制政策,增加了市场对网间结算费用未来水平的合理预期,受到业界普遍欢迎)。也就是说,政府必须对主导运营商的互联收费进行价格管制。相反,对于非主导运营商,电信法应明确规定其互联收费不受成本定价原则的限制,可以根据商业谈判形成互联收费标准。
    
    其次,为保证互联互通争议诉诸电信监管部门以后处理过程与结果的客观性、公正性与公开性,也为了更好地发挥专家的作用,建议电信法在现行的专家公开论证制度的基础上,借鉴其他监管领域的做法(如证券法所确立的发审委制度),建立独立的专家初步裁决制度,使专家裁决具有更大的法律效力。电信法应对互联争议的解决规定稍作修改如下:"电信监管机构在接到申请裁决请求后,应当随机邀请电信技术、经济、法律方面的专家进行初步裁决,并根据初步裁决意见对互联争议作出最终裁决。专家裁决制度的具体程序,由电信监管机构另行制定"。"电信监管机构最终裁决改变初步裁决决定的,应当说明理由"。
    
    再次,考虑到我们国家的特殊国情与互联互通领域曾经发生的各种事件,电信法需要在法律手段与经济手段之外,明确必要的行政手段或资产所有者手段,对于违反互联互通规定的国有运营商的主要负责人,由国有资产管理机构予以撤职或免职的处理。建议在违反互联互通法律责任部分增加一款,作为第二款,明确规定"国有运营商违反本法规定的,对主要责任人和企业主要负责人,由国有资产监督管理部门依法予以撤职或免职"。同理,对于违反互联互通规定的非国有运营商的负责人,可以考虑设立行业禁入制度,禁止其在一定年限内(或终生)再次进入电信行业。
    
    第七、应明确规定电信用户有号码可携带与选择运营商的权利
    

    放开市场准入只是电信业开展竞争的一个必要条件。鉴于码号资源对于用户而言具有特殊的价值,不能象普通商品那样随意处置或更换,使用户对于运营商而言处于事实上的依附地位。运营商服务再差,用户也不得不忍受。因此,只有采用号码可携带,才能使用户从对运营商的依附地位中解放出来,对运营商形成竞争压力,这是各国管制政策的普遍发展方向,也是电信市场竞争的题中应有之意。墨西哥是迄今为止唯一开放市场竞争但没有引入号码可携带的国家。在其他国家,最初,移动运营商没有实施号码可携带,但近几年也开始有许多国家采用。例如,美国FCC分别于2003年10月7日和11月10日公布了移动到移动,固定到移动号码携带规定,并于2003年11月24日起首先在人口最稠密的100个城市地区实施,2004年5月24日后,扩展到所有地区。有些国家还打算在2G与3G移动通话之间引入号码可携带。
    
    我国电信改革虽然在市场准入方面有所进步,初步形成了多家运营商竞争的格局,但是,由于号码可携带一直未被推行,极大地限制了用户的选择权,也使电信竞争不能充分展开,并对主导运营商形成了事实上的管制保护。因此,电信法应该在用户权益保护一章中,明确规定用户可以携带号码改变运营商,并由原运营商承担相应的损失。
    
    电信法赋予用户在所有类型的电信服务中享有选择运营商的权利,道理与号码可携带相同,也是促进电信业竞争的重要制度设计。
    
    第八、稳步推进主导电信运营商的产权结构改造
    

    主导电信运营商的产权结构改造,不但是一个简单的经济问题,更是一个复杂的政治问题。就电信法所追求的监管有效性而言,主导运营商的产权结构改造与政府监管能力建设之间存在某种正相关关系。政府的监管能力强,产权结构的改造可以加快;政府的监管能力弱,产权结构的改造应该更加谨慎。国有的产权结构使监管机构能够借助于政府的所有者职能对主导运营商的行为进行调控,以弥补监管能力的不足。如果主导运营商的产权结构调整与监管能力建设脱节,在监管体制成熟以前就进行激进的产权制度改革,监管机构至少会因为无法借助政府的所有者职能而加剧监管失灵。这一点,已经为我国电信市场的发展所反复证明。即使在国际上,与开放市场与扩大竞争相比,各国推进在位运营商私有化的进程相对而言都要更为缓慢一些。例如,1998年末,7个经合国家的在位运营商100%由国家持股;2000年末,下降到3个,2002年末,仍有2个(卢森堡与土耳其)。并且,还有些国家(如法国、挪威、瑞士等)法律仍明确要求国家必须控股。
    
    由此可见,放开市场准入,加强监管能力建设,比主导运营商的产权结构调整更为迫切。如果颠倒顺序,在维持严格的市场准入控制和监管能力不强的前提下,任由主导运营商不断增资扩股,稀释国有股权,很有可能造成对主导运营商市场竞争约束、政府监管约束与企业产权约束三重约束的全面失灵,导致主导运营商恶性竞争与侵犯用户利益的现象大量出现,其后果将会非常严峻。
    
    基于上述考虑和我国的特殊国情,电信法回避主导电信运营商的国有股权结构问题是不恰当的。当然,电信法也没有必要回到电信条例的规定当中,要求所有的基础电信业务经营者都维持国有控股(不少于51%)的股权结构(实践中容易导致国有控股运营商之间的恶性竞争,也使监管制度因为与所有权制度重合而失去独立意义)。电信法应明确体现对主导电信运营商与一般电信运营商在股权结构上的不同要求,只有主导电信运营商必须维持一定的国有控股比例要求(可以继续规定不少于51%),对于其他运营商,电信法则不作规定,由企业自主选择,甚至可以强制要求国有资本退出。这种处理的好处在于:A. 与国际接轨,符合一些国家只对主导运营商作出特殊股权结构要求的通常做法。比如,在韩国,对一般基础电信运营商的外资持股比例限制为不高于49%,而对占据主导地位的韩国电信的外资持股比例限制为不高于33%。B. 有利于电信市场的公平竞争,防止主导运营商滥用其支配地位。C. 有利于政府监管目标的实现。D. 随着政府监管能力的逐步加强,可以减少对所有者职能的依赖,因而进一步为所有运营商的产权结构调整开拓空间,直至最后实现所有运营商的产权多元化。
    
    为防止主导运营商不计成本的恶性价格竞争行为和其他反竞争行为,有必要在加强国有资产监督管理机构与反垄断机构作用的同时,在电信法中分别赋予电信监管机构和电信用户(包括其他运营商)一定的反垄断执法权。对于主导运营商的垄断行为,电信法应予以进一步的明确列举,并规定电信监管机构可以依法进行查处。更为重要的是,电信法应该在法律责任部分增加规定,在行政责任与刑事责任之外,使电信用户和其他运营商能够通过民事诉讼的方式,对主导运营商的垄断行为提起侵权赔偿诉讼。
    
    为防止运营商不同所有制结构可能对监管过程公正性的影响,使所有者职能与监管职能发生错位,电信法必须体现政资分离的改革思路,切断电信监管机构与被监管对象的利益关系,加强监管机构的独立性。电信法应明确规定,监管机构的所有工作人员不得从被监管对象处获取任何不当利益。监管机构工作人员任职期间和任职结束后一定时限内(3年),不得在被监管对象处担任或兼任任何职务。
    
    第九、全面推进电信监管机构的建设
    

    世界电信业改革的两大主轴一是打破垄断、引入竞争,另一个是加强监管、规范市场秩序。鉴于电信行业网络经济的特点,如果没有有效的监管,电信市场不可能实现有效竞争,电信业也不可能发展。在所有经合组织国家,加强独立监管机构的建设,与开放市场一样,均得到了高度的重视。尤其是欧洲国家,独立监管制度建设的起点虽然较美国要迟许多,但近年来可以说是后来居上,尽力赶超,不遗余力。
    
    我国经过1998年政府机构改革组建信息产业部,以及2003年机构改革组建国资委,在政企分开、政资分开方面迈出了重要的步伐。但是,总体而言,电信行业的独立监管制度仍然未能建立。一方面,信息产业部的定位模糊,集政策职能、监管职能与反垄断职能于一身,监管角色不清晰;另一方面,其他机关在市场准入、定价与价格监督检查、反不正当竞争等方面的职权仍然存在,造成监管职能交叉,某些领域无人负责的弊病;加之执法手段建设落后于市场开放步伐,又存在管制缺位等弊端。面对如此复杂的局面,必须借助制定电信法的契机,全面推进电信监管机构的建设,为电信业的发展奠定制度基础,形成职能分明、运转协调、依法行政的监管体制。
    
    电信法对有关电信监管机构的规定应该在以下几个主要方面进行强化,以适应电信体制改革的需要:
    
    1.将整个"电信监管机构"一章前移至总则之后,作为第二章,以突出强调监管机构的极端重要性,也与各国电信法的规定接轨。同时,在其他各章涉及到电信监管机构的条文中,充实相应的规定。
    
    2.明确规定独立性、透明度、依法行政、公众参与、职能分离、效率、责任、救济等是政府监管的基本原则,并在相应的章、节以具体制度体现这些原则。
    
    3.明确电信监管体制的基本架构,包括确认目前的中央、省两级监管体制(应授权省级政府可以对省以下监管体制或机构作出规定)以及对信息产业部内部监管结构的进一步明确。如果有可能,应对信息产业部内部管制架构进行重构,改变过去遗留下来的根据管理对象设置内设机构的做法,整合有关内设机构,提高监管的效率。
    
    4.明确电信机构的职责,尤其是在市场准入、价格监管、稀缺资源配置、互联互通、服务质量、技术标准、反垄断执法等方面的职责。目前的规定一方面过于分散,散见于不同的部分,没有统一性,容易造成误解和歧义,更重要的则在于对某些必须规定的职责(如价格监管权)没有作出规定,不利于电信监管机构有效进行监管。
    
    5.明确规定电信监管机构的各项执法程序,以程序制约自由裁量权。电信监管机构的程序主要与其监管职能相配合。作为一个监管机构,主要职能可以分为两大块,一是制定抽象行政规范的行为,包括制定电信行业规章,确定政府定价价格,发布电信企业合并、兼并指南,制定传输网互联互通标准等;二是对于个案作出的具体行政行为,如批准合并、授予许可证、处以罚款、做出裁决决定等。因此,电信监管机构的程序分类,主要也是两类,一类是抽象行政行为程序,另一类是具体行政行为程序。当然,除了仅只适用于某一类职能的程序以外,有些程序能同时适用于这两类不同的职能,它们属于所谓的通用程序。电信监管机构的执法程序设计应该充分考虑现行法律规定相对分散性的特点,既严格地遵守现行有效的各种规定,又根据实践需要,制定或补充一些电信监管必须的程序性规定。可以由规章规定的程序由电信监管机构直接制定规章,需要由法律规定的程序,则放到电信法当中来。当然,这种补充或完善也要采取相对分散的形式,针对具体问题或者领域,在各个章、节中分别加以规范。
    
    6.明确规定电信监管机构与相关政府行政机构之间的关系,防止出现职能交叉、扯皮的现象,重点在于明确在市场准入、价格监管、公平竞争、技术标准等方面的职权界限,为电信监管机构的行业监管职能提供法律基础。同时,为合理区分行政权与司法权的界限,应明确规定在司法审查中,法院应该区分事实问题与法律问题。对于事实问题,法院应该对电信监管机构的判断保持最大程度的尊重,不得随意以自己的判断加以代替;对于法律问题,法院拥有最终的决定权。
    
    第十、进一步推动移动领域的竞争
    

    某种程度上讲,中国电信业改革的起点是以中国联通的成立,引入移动领域的竞争为标志的。移动领域的竞争,不但改变了中国电信业的面貌,为电信用户带来了可见的实惠,也为中国电信业的全面开放奠定了基础。因此,中国电信业的进一步发展,很大程度上也取决于移动领域的竞争如何进一步展开。可以说,如何进一步推动移动领域的竞争(包括但不限于3G牌照的发放),在我国已经不是一个认识问题,而是如何进行制度设计的制度问题。
    
    必须承认,迄今为止,我国移动市场仍然维持的是寡头垄断的市场格局,市场开放度还不够。由于竞争不充分,运营商之间的谈判力量不对等,经常导致移动运营商之间的互联互通争议,使占据支配地位的企业能够滥用市场支配地位,损害其他运营商和电信用户的利益。
    
    从各国移动领域竞争的市场结构来看,如果要充分竞争,移动市场必须有两家以上的运营商。几年以前,各国移动市场格局还是在位运营商占据70%以上的市场份额,与我国移动领域目前的市场份额类似。最近几年,这种市场格局迅速发生变化,最大移动运营商的市场份额普遍下降,市场结构更为均衡。目前,只有两个国家还能保持这一比例(冰岛72%、墨西哥78%),大部分国家的市场都更为均衡(澳大利亚47%、日本57%、韩国41%、英国27%、德国41%、法国48%、加拿大37%)。这种均衡的结构有利于竞争的充分展开,也有利于运营商之间的谈判能够达成。
    
    不论是从中国移动市场的现状还是从国际比较来看,移动领域都面临着进一步开放市场、促进竞争的问题。电信法对于这个全社会都关心,也直接关系到中国电信业进一步发展的原则问题,不应该回避。电信法对于移动领域的竞争,应明确以下原则:
    
    1.明确规定,除了受到频率等稀缺资源的限制以外,应进一步放开移动牌照的发放,以实现移动领域的充分竞争。同时,根据各国电信法的基本经验,法律应对技术问题保持其中立性,由企业自己作出选择。尤其是考虑到3G在技术与商业的成熟性方面均存在不确定性,电信法保持其技术中立性尤其具有重要的意义。应该将牌照发放与特定技术选择脱钩,赋予企业更大的选择权,防止决策的盲目性。何种技术最终能够被采用,应该由市场选择。至于政府推进技术进步的考虑,可以通过其他宏观政策手段(如科技进步支持政策)实现,不必要通过监管手段实现。
    
    2.稀缺资源的配置一定要体现行政许可法所规定的公平竞争的选择方式,电信法目前所规定的"国家对电信资源的使用、调整实行审批制度,并采用指配、拍卖等方式进行具体分配"的规定中,有关"指配"方式的规定,明显与行政审批制度改革的方向和行政许可法的规定不一致,建议对这一条重新进行表述,体现公平竞争的精神。
    
    3.考虑到中国电信市场的结构和目前发展阶段,不能完全排除现有固话运营商获得新的移动经营牌照的可能。如果最终结果如此,不论是从促进竞争的角度考虑,还是从巩固几次电信改革成果的角度考虑,都应该有相应的制度安排,避免重新出现电信分拆以前固话运营商利用其自然垄断环节在移动业务上不断"揉搓"其他移动运营商的结果。电信法应分离其固话业务与移动业务,使两者之间互不影响,既可以规定必须对固话业务与移动业务分别建帐,各自独立核算,也可以设计固话业务委托经营机制,使固话业务经营权相对独立。
    
    
    [1] 本稿是信息产业部向各大电信运营商、相关政府部门和专家提出的正式征求意见稿。征求意见程序结束后,信息产业部会对该稿进行修改,以期于2004年6月底前形成向国务院法制办提交的草案。
    
    
    文章出处:中国公法网 (本文原载吴敬琏主编《比较》第12期。)
    

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