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《行政许可法》的亮点与难点——写在《行政许可法》实施之际
7月1日,我国一部非常重要的法律《行政许可法》就要实施了。这不仅是我国行政法制建设的一个里程碑,也是我国法制建设的一个重要的里程碑。周汉华先生是中国社会科学院法学所研究员,宪法行政法室主任,他不仅参加了这次立法起草的过程,还参加了国务院行政审批领导小组的工作。

行政许可法在中国的行政法制中以及新一届法治政府建设中开创了许多先例。为了实施行政许可法,国务院专门召集省部级的主要领导在北京开会。在中国的立法当中,为了一部法律的实施提前五六个月把主要的省部级领导召过来开会,最后还办培训班,这在中国还是第一次,以前没有一部法律的实施这样布置过。另外,现在各地和各部委都在紧锣密鼓地为实施行政许可法进行工作、布署。

行政许可法是政府的一种自身改革

行政许可法的制定背景的确是一个很有趣的问题。一讲到依法行政,讲到法治政府,可能就会注意到温家宝总理的政府工作报告,专门有一部分讲政府自身建设,而且讲的非常全面深入。从中我们可以感受到行政许可法非常热,在政府工作中非常重要。

大家知道中国是一个二元社会。二元社会不仅包括城乡的对立和反差,还包括东部和西部,经济改革和政治改革等二元关系。行政许可法的制定正是在这个转型时期,在这个特定的对立、冲突、反差的背景之下制定出来的。

实际上,这一历史背景就决定了行政许可法它本身内在的特点和规律。

一是对外开放和内部改革的双重拉动。

因为大家知道行政许可法的起草和中央一级的行政审批的改革都是从2001年的下半年开始的,因为中国要入世这样一个外部的需要。内部原因就是制度上非常严重的腐败现象。大家知道去年有13个省部级的高官被揪了出来。2001年前后的情况也是这样的。大家都知道深圳康赛集团在湖北的上市指标案。因为上市指标各地倒了一批体改办的主任,因为体改办拥有上市指标权。很多腐败的案例都是和审批权联系在一起的。那么内部改革怎么样从源头上治理腐败?那就必须从审批权这一权力开始。行政许可法实际上就是政府自身的改革。市场化改革之后,政府旧制在许多方面已经阻碍了市场经济的发展。所以就需要通过一个法来调整政府和市场的关系,规范政府的行为。

二是自上而下的强制推广式改革和自下而上的渐进式改革的结合。

深圳以及江浙一带从上世纪末就开始行政审批制度的改革了。在中央政府开始审批改革之前很多地方就已经完成了一轮改革。这就是一种自下而上的改革。中国的事情往往是自下而上的和自上而下的双重改革。国务院已经宣布废止了两批行政审批项目,马上就要进行第三批。第三批完了之后,马上就要搞审批制度的执法。那么这种双重拉动就造成行政许可法某些制度的品格。比如说有些改革的举措完全是从地方的做法吸收和归纳上来的。例如看到北京市工商局有好经验:一家承办,转告相关,限时完成,就把它吸收到许可法的草案中来了。因为它是自下而上的,因而生命力是比较强的,它适应了市场经济的内在需要。

第三是理论探索和实践发展的突破。

为什么会出现行政许可法,我们会想到实践中政府行为不规范的情况非常严重。我们经常讲到的是“三乱”现象:乱收费、乱罚款、乱摊派。其中的乱罚款已经通过了行政处罚法加以解决。还有一个乱收费、乱摊派的问题。经常会有人问:为什么没想到先制定收费法、政府摊派法,而先想到了制定行政许可法?应当说许可法的通过学术界起到了重大的推动作用。中国在制定了行政处罚法之后,在行政法学界的推动之下,全国人大法工委就开始着手起草许可法。从那时开始,行政法学界就开始了理论上的探索。

行政许可法的几大亮点

大家都说许可法的亮点非常多,那么它主要有哪些呢?我认为有以下几点:

1. 到底哪些事项可以设立行政许可,哪些事项不设行政许可。

也就是说政府和市场的关系中,政府什么时候应该干预,什么时候不应该干预。但是要具体划分清楚在理论上是非常难的。

许可法制定过程中,对于哪些该设哪些不该设也是反复讨论。开始是列举了十几项。后来大家发现每一种列举都是高度概括的,等于没有列举。所以后来就确定了几个基本的原则,就是个人自治优先、市场优先、自律机制优点、事后机制优先。也就是个人能够解决的事情,政府不要管;市场能够解决的问题政府不要管;自律机制能够解决的政府不要管;能够通过事后机制解决的政府也不要管——因为通过政府的事前审批,容易产生寻租,影响效率。

行政许可法就把这4个原则规定在了第十三条,应当说是一个很大的亮点。因为大家知道,以前很多立法是为立法而立法。有时候以立法的形式把不该管的事情合法化了,就造成许多所谓的恶法。这样,法制定得越多,事情反而越糟糕。就像古人所说的,法令滋彰则盗贼多有。有些地方法律已经到了泛滥的地步,没有从法律的内在要求上去规范。那么这次行政许可法从这方面着手,应当说是我国立法上的第一次。

2. 许可的设定权。

大家知道中国是多元立法体制。这次立法过程中关于许可的设定权上产生过很大的争论,尤其是关于地方的政府规章的设定权。当然对国务院的部委规章也有争议,后来把这一点给取消了,就是部委规章不得设定许可。

后来对地方政府规章进行了严格的限定,一个是时限上,只能设定临时性的许可;另一个是制定的主体进行限定,只有省、自治区、直辖市一级的政府规章才能设许可。同时对原来国务院稿子中国务院可以通过国务院文件的方式设立许可也进行了限定。国务院设立许可也要尽量的通过行政法规。

就这几年对行政权的限制方面,许可法走在了前列。

3. 日落条款。

这就是解决法律泛滥的问题。也就是说法律越制定越多,立完之后不清理。大家都抢着立法,法律成了牟取部门利益最好的工具。

我们的管理水平这么低,法律这么多年就清理了一次,也就是在入世前后。很多机关根本不知道自己部门领域内的法律法规,尤其是规章,哪些有效,哪些无效。

这次在许可法中就引入了日落条款,就是每两年要对你设定的许可事项进行评估。实施机关和一般的公众也都可以对许可的实施提出建议。可以说,这是我国立法当中第一次引入了日落条款。

4. 相对集中许可权。

温总理在这次政府工作报告中也提到了,要实施相对集中许可权。我们经常说,满街都是大盖帽,实际上还管不住一个破草帽。就是机构太多,自己相互打架。这次在许可中借鉴了处罚法的做法。在德国这样的国家,也有地方政府,也有地方政府的工作部门,但是一般作决定都是以地方政府的名义。工作部门不能直接作那么多决定。

5. 许可程序。

许可法在许可的实施程序是有很多的创新的。大家知道,中国是个熟人社会,为什么事都得到办公室去办,见到了办事员才能把事情办成。你要申领执照,就得经常跑去,和工商非常熟才行。你要办个律师事务所,你起码得和司法局的律管处混个脸熟,引发一系列问题。国外不是这个样子。美国你只用在网上写个application,然后它就把licence给你寄过来。经过考察,我们发现这个制度好,就把网上申请这个制度特别写进了许可法里面。许多许可根本就不需要见面的,只要把材料寄过去不就行了。许可官员之所以要把申请人叫过去,说白了就是要寻租。

另外还在程序中借鉴了政务超市的做法,实行一站式办公。还有就是规定了严格的许可时限,以解决久拖不决问题。

6. 规定了信赖保护原则。

有人说我们的政府不守信用,还有人说现在人们不守信用是因为政府不守信用。在许可领域,有些行政许可可能是早上给你了,晚上就拿走了。信赖保护原则是针对政府的一种要求,就是政府一旦作出决定就不能随意更改。如果你更改或撤消了,就要给相对人补偿。

上述这些都是许可法非常具有意义的改革,一些甚至是革命性的。

实施中的难点问题

行政许可法有很多的亮点。但这里还有一个不容忽视的问题,那就是这部法律能不能顺利地实施呢?

许可法是在一种反差、矛盾中,在一种二元化的环境中产生的,应当认识到许可法所面临的挑战。

首先是,法律规范与社会之间的不同步。

在这样一个转型期,中国的社会仍然是一个立足于“管”的社会。许可法与我们大的体制,与我们立足于稳、立足于管的体制是不协调的。有人就说行政许可法太孤军深入了。

第二个挑战是没有一个国家搞过一部统一的行政许可法。

我们的法律搞了很多具有中国特色的东西,许可法也是其中之一。我们是想解决我们的权力过于集中,腐败过于严重的问题,需要一部许可法来加以解决。这种立法思路能不能奏效呢。

第三种挑战来自于既得利益集团。

既得利益集团实际上有两大集团,一个是行使权力的集团。本质上讲,审批制度改革对于行政机关就如同自我断臂一样。它没有审批权以后谁还来找他呀,这等于断了财路。接下来这个机关还要不要存在下去了呀?所以许可法遇到的抵触就非常大。审批改革中的每一步都像拉牛皮糖一样,在反复的拉,拉到最后大家都没意见了才能定下来。

除此之外,还有一个既得利益集团是开始受到审批的盘剥,一旦获得又希望许可的门槛能够越抬越高的企业界。这实在是一种很有趣的现象。这就好像当媳妇当惯了,等她当了婆婆比原来的婆婆还要厉害。许可也是这样,企业获得许可求爷爷告奶奶,等它获得许可之后,它又不愿意把这个门槛废掉。

另外,中国的制度之间还有一种连带效应。比如把收容审查制度废除了,劳动教养的案子就多了起来。再如罚款减少了,马上收费就多了。对于许可法而言,这种抵触也很大。

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