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宪法修正案对征收和征用的规定
——解读修改后的宪法第13条第3款规定
修改后的第13条新增第3款:
    国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
    
    法律保障公民和法人的财产权不受侵犯,非经权利人同意不得被强制转让其财产权,是现代法治的基本原则。在教科书上称为“物权的绝对性原则”。物权的绝对性原则与契约自由原则、过错责任(自己责任)原则,被称为现代民法的三大基本原则。修改后的宪法第13条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,就是这一基本原则的体现。这一基本原则的贯彻,是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度,和民法上侵犯财产权的侵权责任制度,予以切实保障的。侵犯公民和法人财产权的行为,重者可构成刑事犯罪,轻者可以成立侵权责任。
    
    征收和征用,是国家强行取得公民和法人的财产权或者强行使用公民和法人的财产的制度,属于一种例外规则。正像强制缔约制度是合同自由原则的例外、无过错责任制度是过错责任原则的例外一样,征收和征用制度就是物权绝对性原则的例外规则。例如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3款规定:“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。” 就是关于征收制度的规定。可见,修改后的宪法第13条在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”(第1款)的同时,规定“国家为了社会公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用”(第3款),是符合现代法治精神和共同经验的。
    
    征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。依法实施的征收和征用,均仅依政府单方面的意思表示(征收命令、征用命令)而发生效力,无须征得被征收、被征用的公民和法人的同意,被征收、被征用的公民和法人必须服从、不得抗拒。征收和征用的不同点是:征收的实质是强制收买,征收的对象限于不动产,主要是土地所有权和土地使用权,且征收不发生返还问题,只发生征收补偿问题;征用的实质是强制使用,征用的对象包括不动产和动产,使用完毕后应当将原物返还于权利人,如果因使用导致原物毁损不能返还的,应当照价赔偿。我国此前的法规曾经对征收、征用不加区分,不恰当地把政府强制取得公民和法人的财产权的行为称为“征用”。宪法修正案对征收概念和征用概念严加区别,是正确的。
    
    鉴于征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为,稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害,因此必须由法律严格规定征收的法定条件。各国法律所规定的征收的法定条件有三项:一是为了公共利益的目的;二是必须严格依照法律规定的程序;三是必须予以公正补偿。如果被征收的公民和法人对征收的合法性有异议,或者对征收的补偿是否合理有异议,当然有权向法院提起诉讼,请求法院对该征收行为是否合法及补偿是否合理作出裁判。这种情形,征收的三项法定条件,就成为法院审理案件的裁判基准。
    
    第一项法定条件,严格限定征收用于社会公共利益的目的,以确保具体的征收行为在目的上的合法性。社会公共利益以外的目的,例如商业目的,绝对不适用国家征收。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权,应当与土地使用权人平等协商,按照合同法的规定签订合同。所谓“社会公共利益”,是指全体社会成员的直接的利益。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业,以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,均属于社会公共利益。在判断是否属于社会公共利益时,特别要注意:只有全体社会成员都能“直接”享受的利益,才属于社会公共利益。例如建设“经济开发区”、“科技园区”,虽可使社会成员“间接”得到利益,仍属于商业目的,而不属于社会公共利益。在宪法明确规定征收的“社会公共利益”要件之后,应当由民法典或物权法进一步明确规定社会公共利益的范围。
    
    第二项法定条件,要求征收应符合法律规定程序,以确保具体的征收行为在程序上的合法性。宪法仅规定这一法定条件,征收的程序规则应当由特别法规定。建议仿照发达国家的作法,制定一部《国家征收法》。第三项法定条件,要求对被征收的公民和法人给予公正补偿,以确保具体征收行为的合理性。征收虽然具有强行性特征,但在市场经济条件之下,仍然属于一种商品交换关系,应当符合市场经济的等价交换的基本规律。因此,征收属于一种特殊的民法制度,与税法上的税收制度和行政法上的罚款制度有本质的区别。具体的征收行为,虽然符合第一项和第二项法定条件,如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿,就变成了对人民合法财产的无偿剥夺,不仅违反宪法保护人民合法财产的基本原则,也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。
    
    特别值得指出的是,宪法修正案规定征收三项法定条件,在反腐败方面的重大意义。中国的腐败与外国腐败的区别:外国腐败主要是政治献金,中国的腐败主要是三种:人事升迁;土地使用权出让(批地);公共工程发包。改革开放以来的经验教训,正是在于混淆了社会公共利益目的和商业目的,导致征收制度被滥用于商业开发;又由于没有给予公正补偿,导致最严重的社会不公,影响社会稳定;很低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在,成为催生腐败和犯罪的强烈诱因,许多企业和个人为了争夺这一差额利益,竞相对有权决定批地和参与征收的官员行贿、送贿、送美色,成了一场收买、行贿公务员的大竞赛!征收变成了孳生腐败的温床!我们的党、我们的国家从80年代以来,几乎天天讲反腐败,被查处的腐败官员级别愈来愈高,人数愈来愈多,为什么?因为我们采取的是“治标”的办法,不是“治本”的办法。征收制度被滥用就是“本”,很低的补偿价与市场价之间的巨大差额的存在就是“本”。宪法修正案规定征收制度,看到了这个“本”,属于亡羊补牢!但没有规定“公正补偿”,只是说“给予补偿”是不够的,建议在将要制定的物权法和国家征收法上明文规定“给予公正补偿”以弥补宪法规定的不足,以符合征收制度的共同规则,维护社会公正,并铲除腐败根源。
    
    征用的实质是以国家的名义强行使用公民和法人的财产。所谓强行使用,就是不必得到权利人的同意,在国家有使用的必要时直接使用。例如,在战争状态时,征用公民和法人的房屋、土地,作为军队驻扎或修建军营之用;在发生严重自然灾害时,征用公民和法人的机动车辆运输救灾物资。征用的对象,包括动产和不动产,这与征收的对象限于不动产是不同的。例如,意大利民法典第835条规定:“在发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求的情况下,可以对动产或者不动产进行征调。”其中的“征调”,即是“征用”。按照发达国家的经验,只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于紧急状态的情形,才能征用公民和法人的动产和不动产。非处于紧急状态,不能实施征用。
    
    在国家处于紧急状态的情形,国家必须动用一切人力物力投入战争或者抗险救灾,以捍卫国家和社会的整体利益,这就使强行使用公民和法人的财产的行为具有了正当性。在紧急状态结束或者使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,则应当将原物返还给被征用人,如果原物已经毁损,则应当照价赔偿。可见,与征收制度之一律给予补偿,是不同的。
    
    特别应指出的是,征收和征用,一个是和平环境的法律制度,一个是紧急状态下的特别措施,二者在具体实施时有根本的差别。国家征收制度之实行,法律规定有权决定征收的政府机关,可以从容地履行法律规定程序,制作发布书面征收命令,并由征收执行人向被征收财产的公民和法人出示该书面征收命令。被征收财产的公民和法人,在未收到书面征收命令并查验无误之前,有权拒绝该征收行为。被征收财产的公民和法人对征收有异议时,有权诉请当地法院裁判,在裁判作出之前,该征收命令暂停生效。这是由征收属于和平环境下的法律制度所决定的。但征用制度则不同,一旦整个国家或者某个地区被宣布进入紧急状态,例如防灾、抗灾急需运输工具,在救灾、抢险现场负责组织指挥的任何人,无论其地位和级别,均可实施征用行为,如拦截过往车辆、船舶,命令其运载抢险物资。不可能依照什么法律权限,履行什么法律程序,而被征用财产的公民和法人必须服从!绝不允许被征用财产的公民和法人索要什么征用文件或者提什么异议!因此之故,虽说征用当然是为了公共利益的需要,但其法定条件却只有一个,即国家依法宣布当地进入紧急状态,而与征收之必须符合三项法定条件是完全不同的。
    
    笔者在2003年9月12日人大常委会召开的讨论宪法修改的座谈会上,及在2004年3月9日政协社科31组讨论宪法修正案草案的小组会上,均指出征收和征用的重大差别,建议将两项制度分别规定,宪法第13条第3款只规定征收制度,而将征用制度规定在将来制定的紧急状态法上。这一建议未受到重视,第13条第3款仍旧一并规定征收和征用,使人误以为征用也须符合三项法定条件,必致妨碍征用制度的实施。如果被征用财产的公民和法人依据宪法上述规定,以未收到征用文件或认为征用不符合三项法定条件而抗拒征用行为,将如之何?
    

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