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大陆法国家民法典研究(三)
本文载于《外国法译评》1995年第2期。
    
    第四节 瑞士民法典
    一、概说
      瑞士民法典是一个很有特色的法典,对我国的民事立法有很大影响,值得我们专门对之加以研究。
      从旧中国到新中国,我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的。虽然旧中国的立法院当时采行这个原则的背景与瑞士当时实行民商合一的背景完全不同,但在法国和德国的民商分立原则影响到所有的大陆法国家(包括日本),也影响到清朝末年的立法者的情形下,瑞士的先例对旧中国的民事立法是起了决定性作用的。
      可惜的是,直到今天,我国还没有瑞士民法典的全译本,以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌,因而影响到我们对瑞士民法的全面的了解。另一方面,我们对瑞士这个国家的情况,特别是其历史,不如对法国德国那样了解得多。这一点也使我们对瑞士的民商合一制度理解不深。
      瑞士的民商合一制度就是在民法典之外,没有一个商法典,把规定在法国商法典和德国商法典里的一些内容纳入民法典之中。在习惯于民商分立的人看来,没有一个“商法”,好像总少了点什么。所以在旧中国也实行了民商合一之后,仍有人对把公司法、票据法、海商法和保险法称为“特别民法”感到不安,而要称之为“商事法”。有的西方法学家对瑞士的民商合一制度也不重视。例如著名的比较法学家茨威格特和克茨在他们的《私法领域里的比较法导论》中的《瑞士民法典》一章中,就只说了一句:“没有商法典”,并没有把这一点当作瑞士民法的特点。但是瑞士的这一做法确实开创了民事立法中的一条新路。欧洲也有国家(早一些的如意大利,近一点的如荷兰)走上这条道路。令人感兴趣的是,在我国,这几年来,“商法”又为人津津乐道。因此,对民商合一与民商分立作些研究,仍然有其意义。而这种研究则要从研究瑞士民法典开始。
    
    二、“民商合一”模式的形成
      法国民法典和德国民法典都属于“民商分立”的模式,就是在民法典之旁,存在一个商法。实际上,法国民法典和德国民法典的立法者在制定这两个法典时,都曾考虑过如何处理当时早已存在的商事法律(在法国是17世纪就公布的《陆上商事条例》和《海事条例》,在德国是《普通商法典》)。结果是相同的:保留了商法典,使之与民法典并存。
      其实瑞士也经历过这样的过程,但是结果不一样。这就形成了另一种模式。
      瑞士是联邦国家,组成联邦的各个州在15世纪末逐渐从神圣罗马帝国独立出来,集合到一起,在17世纪中叶得到欧洲诸大国的承认,但直到1848年才最终组成为瑞士联邦,制定了联邦宪法。在此之前,各州大多已有了自己的民法,有的是在法国民法典的基础之上制定的,有的是以奥地利民法典为范本制定的。在各州的法典中,伯尔尼法典(1826—1831生效)和苏黎世法典(1853—1855生效)较有特色。因此,在联邦成立后,分权的传统仍很牢固,联邦宪法并不赋予联邦有统一私法之权。到19世纪初,虽然由于各州之间商业往来的需要与各州法律不同带来的不便,统一私法的要求日益迫切,但限于宪法的规定,这种要求无从实现。直到1874年,修改宪法,联邦取得在自然人的能力、婚姻、债法(合同与侵权行为)、汇票、破产等方面的立法权。据此,联邦于1874等制定《婚姻法》,于1881年制定《(自然人)行为能力法》(这两个法后来为民法典所吸收),又于1881年制定《瑞士债务法典》。后者是一个比较完备的法典式法律,包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业帐簿、汇票、本票、支票等规定。这个法典既包括了在法德各国属于民法的契约总则和各种契约,也包括了在法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定,事实上就是一个民商合一的法典。它本来可以称为“商法典”,但为了与宪法的规定相一致,称为《瑞士债务法典》。
      进一步统一私法(民法)的运动并未就此停止。1884年,瑞士法律家协会委托法学家欧根•胡贝尔(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法,为制定统一私法进行理论上的准备。[1]欧根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的体系与历史》(前三卷《体系》于1885—1889年发表,后一卷《历史》于1893年发表)。这个著作实际上奠定了瑞士统一私法的理论基础,表述了作者的意见。1892年,瑞士联邦司法与警察部委托欧根起草民法典草案。
      1898年,瑞士联邦宪法再次修改,规定联邦有制定全部民法的立法权,欧根受任正式起草民法。欧根于1900年完成了由人、亲属、继承、物权四编组成的民法草案,称为司法部草案。1902年,政府—方面将此草案附以理由书公布,一方面交付由31人组成的专家委员会讨论。1904年将讨论修改后形成的联邦议会草案提交联邦议会。1907年12月10日联邦议会全体一致通过该案,将《瑞士民法典》公布,于1912年1月1日起施行。
      在此之前,联邦政府对原有的债务法典略加修改(只对契约法部分略修改,其余部分未动)于1905年提交议会。议会于1911年5月30日通过,将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编:债务法)》公布,与民法典前四编同日施行。
      其后,1930年对契约法部分又作了修改,1936年对其他部分进行了全面的修改。
      由于《债务法》的条文是从第1条编起的(没有接着前四编编条文号数),又有它自己的施行法(《结束规定与过渡规定》),债务法在整个民法典中,虽称为第5编,却具有相对的独立性。因而习惯上人们常常把“瑞士债务法”与《瑞士民法典》并列,也有人把瑞士民法分为广义的和狭义的,前者有5编,后者只有4编。但是从官方公布的法律名称来看,我们应该说,瑞士民法典共有5编,其第5编是《债务法》。
      一部民商合一的《瑞士民法典》就是这样形成的。不管立法者当初保留债务法的内容(将《债务法典》改为《债务法》)的原因和理由如何,这是一种与法国民法典和德国民法典不同的模式。
      从以上的叙述看来,瑞士民法典的民商合一的模式,与法国德国民法典的民商分立的模式,都是历史的产物,并没有如何深刻的理论存于其间。但是,两种模式一旦形成,就发生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争论。
    三 瑞士民法典的编制
      瑞士民法典的开首是一个不列入序列的《导编》,包括第1条至第10条。[2]规定法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等。
      接着是第l编《人法》,包括自然人和法人2章。
      第2编《亲属法》,包括婚姻法、亲属、监护3章。
      第3编《继承法》,包括继承人、继承2章。
      第4编《物权法》,包括所有权、限制物权(役权及土地负担、不动产担保、动产担保)、占有及不动产登记簿3章。
      下面又是不列入序列的《终编:适用规定与施行规定》。这一编的条文另行编序号。
      第5编《债务法》分为5部分:
      第l部分《总则》,包括债之发生(契约、侵权行为、不当得利)、债之效力(履行、不履行、对第三人的关系)、债之消灭、特别的债之关系、债权移转与债务承担。
      第2部分《各种契约关系》包括买卖与交换、赠与、租赁、借贷、劳动契约、承揽、出版契约、委任、无因管理、行纪、运送契约、经理人与其他代办商、指示、寄托契约、保证、赌博与打赌、终身定期金契约、合伙。
      第3部分《公司与合作社》,包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社。
      第4部分《商业登记、商号与商业帐簿》,包括商业登记、商号与商业帐簿。
      第5部分《有价证券》,包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。
      最后又是另编条文序号的《终编与过渡规定》。
      以上第1编到第4编共977条(约数,其中有删除的和增订的),第5编共1186条。
      从这种编制可知:
      (一)瑞士民法第5编《债务法》的第3—5部分在法、德是属于商法典范围的。瑞士另有单行的破产法。这样,瑞士就完全抛开了民商分立的模式而走上另一条道路——民商合一。虽然有的学者在法、德模式的影响下,仍然把债务法的后3个部分称为“商法”,但这究竟只能是一个学术方面的用语。在正式(官方)文件中,谁也不能忽视《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第5编:债务法)》这一法定标题所表明的意义。
     瑞士民法典这种模式的出现,至少使一直在法、德民商分立模式影响下,认为民商分立是天经地义的人们认识到,民商合一是另一种值得注意的模式。由此进一步,人们开始思考,这两种模式各有何种意义,各有什么优缺点。民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题,吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究。终于,在法学中形成了“民商二法统一论”。[3]影响所及,有的国家(如意大利和荷兰)在制定新的法律时,不再在民法典之外另订商法典(或商法),有的国家(如德国、日本)的学者提出废除他们已有的商法典而实行民商合一。[4]这种后果大概不是当初瑞士的立法者所能预料到的。
      (二)瑞士民法把“人法”和“亲属法”放在“物权法”之前。这一点沿用了法国民法典的模式,与德国民法典有所不同。特别是瑞士民法没有“总则”。这一点并不是偶然的,而出于立法者的精心安排。因为瑞士民法典第4条规定:“债务法中关于契约的成立、履行与解除的一般规定,对其他民事法律关系也同样适用。”这种规定方式与德国民法典的规定方式又形成两种模式。德国民法典把关于法律行为的规定先放在总则里,而后在亲属编和继承编里规定一些例外的和不适用的情况。我国台湾的民法沿用了这个办法。例如台湾民法总则编规定意思表示系在无意识或精神错乱中所为者无效(第75条后段),又在亲属编中规定,当事人之一方于结婚时系在无意识或精神错乱中者,得于常态回复后6个月内向法院请求撤销之(第996条)。这种办法是以总则编里的规定为原则,原则当然应适用于一切情况,只在有例外规定或不同规定时才不适用。瑞士民法典的办法是把契约法中的规定推广适用到“其他民事法律关系”中去。既然是推广适用,就与当然适用有点不同,而且也只限于“成立”、“履行”、“解除”3点,“撤销”就不在内,要将契约的撤销的规定适用于其他(契约法所规定的)情形,就需要专门的规定(如第638条)。
      (三)关于瑞士民法典的编制,有人从形式上指摘说,债务法作为民法典的一编,可是从量方面说,这一篇的条文数比前面四编的条文总数还多,形成“尾大不掉”之势。这一点确实如此,而且把“公司”、“商业登记”等作为“债务”,也不十分妥当,不过这也是历史形成的,不是理论问题,就也无法去苛求了。
      四 瑞士民法典的内容
      (一)瑞士民法典包含的内容之丰富,远超过了法国德国的民法典与商法典之和。
      瑞士民法典以5编2000余条的容量,除包含了德国民法典与德国商法典规定的事项外,还包含有德国一些单行法所规定的事项,例如法国的《有限责任公司法》、《股份法》、《票据法》、《区分所有权法》、《不动产登记法》等。除此之外,瑞士民法典还包含有关于劳动法的内容(集体劳动合同)、关于户籍法的内容(身份登记)、关于合作社的规定、关于债券的规定等。如此丰富的内容,为其他国家的一个法典内所少有的。
      瑞士民法典除了普通的实体法规定外,在许多地方规定了举证责任和诉讼程序。瑞士民法典没有集中规定时效,而将时效分散规定在有关事项之后。各种登记制度也分别规定在有关事项之后。这样的规定方法在适用时较为方便。
      瑞士民法典关于法人的规定比较宽松。以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交为目的的及其他非经济性的社团,自表示成立意思的章程作成时,即取得法人资格(第60条第1款)。
      瑞士债务法的内容极为丰富,例如劳动契约中,分别规定了个人劳动契约、集体劳动契约.标准劳动契约、学徒契约、推销员劳动契约、家务劳动契约。
      最具特色的是有价证券部分,其中集中了其他国家在民法、商法和一些单行法里规定的各种有价证券,真是一个比较完全的“有价证券法”,在其他国家还少有其例。特别是在这部分的开头,给有价证券规定了定义,即“有价证券是与权利相结合的一种证券,离开证券即不能主张该权利,也不能将之移转于他人”。这个定义在其他国家还没有,现在已成为大陆法国家法律中有价证券的典型定义。
      总之,瑞士民法典的条文数少于德国民法典,而其内容,即所规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。这是值得注意的一个特点。
      (二)瑞士民法典条文数较少而内容含量多,因而就必然要把条文写得比较简单,这就是茨威格特和克茨所说的,瑞士民法典的“条文规定得有意识地不完备”,也就是“有意地不求条款的完备”。这种情况特别表现在前面4编。他们比较了瑞士民法典前4编与德国民法典在同一事项上所用的条文数,例如关于收养,瑞士民法典和德国民法典分别有18条和32条;关于夫妻财产制,有74条和145条;继承法有192条和464条。他们得的结论是:“瑞士民法典总共(包括债务法的前两部分,相当德国民法典的债编)约用1600条规定了德国民法典用2385条所规定的事项,而后者的条文一般地还要长些。”[5]
      瑞士民法典的这一特点与德国民法典恰巧成为两个正相反对的典型。前者“有意地不求条款的完备”,而后者有力求包罗万象,力求完备无遗。这两种典型的后面存在着两种立法思想,存在着两种国情。德国民法典是有名的“法学家的法典”,立法者刻意要把一切问题予以解决,不给法官以裁量权。瑞士民法典是“大众化的法典”,要让那些由人民选举出来的、非法学家的法官读得懂、会运用。德国民法典要用全帝国(德意志帝国)的法律去统一、去扼制地方的旧法和习惯,达到“定于一尊”的目的。瑞士民法典则要尽量保留和尊重各州的旧法和习惯,只要求“基本一致”。这里表现出一个中央集权的帝国的尊严(这种情形到希特勒的第三帝国发展到极点)与一个强调地方分权和尊重地方传统的联邦的不同气势。
      (三)法典既然简单,就必然要赋予法官以“补充”、“充实”的权力。这是瑞士民法典的另一个特点。
      这一点表现在法典的第1条。这是一个很有名的条文,包括3款:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定,法官应依据习惯法,无习惯法时,应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形,法官应遵循公认的学理与惯例。”
      这里最引入注意的是第2款里的“他作为立法者所制定的规则”。
      在民事案件的审判中,一个不可避免的问题是在法律不够用时,法官应如何判案。民事案件是千变万化的,不像刑事案件那样只限于刑法中明文规定的那些种类。法律要把民事案件规定得没有遗漏是不可能的。但是对民事案件,法官又不能不办。法国民法典第4条明文禁止“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判”,同时又把规定“法官对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行裁判”(第5条),但是法官究应怎样办,法国民法典未予解决。德国民法典第一草案第1条曾经规定:“法律无规定之事项,准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时,适用由法规精神所得之原则。”但以后德国民法典对此仍不作规定。可见这个问题在那个时代不是很好解决的。瑞士民法典直接规定法官可以“作为立法者”而制定规则并据以裁判。这确是一个异平寻常的规定。这个规定不仅在它以前和它当时是没有的,就在它以后也没有,真可谓是“空前绝后”的。
      茨威格特和克茨一方面说,瑞士民法典的“这一规定基本上没有包含任何新意,”但终究不得不承认,这一条仍然是“令人惊异而赞赏的”,因为它“在清晰了然的位置,并以鲜明出色的语言形式表述了这种思想。”[6]把瑞士民法典的这一条规定的价值仅仅归结于其位置和语言,这种评论显然是不公正的,也不是实事求是的。因为这确实是一个彻底解决问题的办法,而且表示对本国法官的信任。瑞士的法官是民选的,他们和议会的议员一样直接来自人民,让他们“作为立法者”也未尚不可。这样也不怕“混淆立法司法”的责备了。
      其实,瑞士民法典还是很慎重的。这一条里的第3款就是对法官在“作为立法者”时应如何行事的指示。法官应该“遵循公认的学理与惯例”,而不能任性胡为。
      在瑞士民法典以后,很少有采用这一条的。这说明别的国家不具备瑞士所具有的条件,并不是这一条有什么不妥,因为从瑞士近百年的情形看来,这一条规定似乎也没有发生什么流弊。
      (四)瑞士民法典较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款。这就是它把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。
      当然这也是它用来供法官补充和充实法律具体规定的一种手段。但意义不仅在此。诚实与信用原则在德国民法典里的适用局限于债法的范围。瑞士民法典突破了这一局限,在第2条第1款规定:“任何人行使权利履行义务,均应依诚实信用为之”。这种规定不仅不再限于债法范围中适用,而且也不仅规范义务人的行为,并要规范权利人的行为。这样使诚信原则真正成为全部民法的最高原则。40年后(1947年),日本把这一规定移植到日本民法的第1条中。
      瑞士民法的这一规定,以后日益得到人们的重视,展现出它的理论意义和在实践中的价值。论者认为这是对19世纪个人主义民法的纠正,民法走向社会本位的标志。事实上,德国虽没有修改它的民法中的规定,但它的判例和学说也扩大了诚信原则的适用范围。
      (五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的传统立法与制度.
      瑞士也是个联邦,不过各州有分权的传统,而各州的制度上的差异也不易统一,所以瑞士民法典很尊重州法的地位,将许多问题交给州法去处理,也保留了某些固有的传统。瑞士民法典在许多条文中,特别在有关物权和监护继承方面,把许多权力交给州、甚至交给更下级的地方。例如在继承的特留分上,就允许各州自行规定而不要求一致(第472条),在所有权的范围方面,先许按照“地方通常习惯”或“地方通常见解”决定何为物的组成部分或者何为从物,而不要求有一致的标准(第642、644条)。在相邻权(相邻关系)方面,更是多处准许州法自行作出规定(第702、703、705、709条)。
      从瑞士民法典对地方法制的态度,可以看出,在一个地方传统习惯甚至连语言都各不相同的国家里,“统一”和“分歧”是如何得到协调的。
      五 瑞士民法典的语言与体例
      关于瑞士民法典的语言,首先要指出,由于瑞士宪法规定,德语、法语和意大利语三种语言是正式语言,瑞士民法典以三种文字公布,三种文本有同等效力。所以我们看到的这三种文字的文本,都是正式文本,不是翻译文本。
      只要见到瑞士民法典的德文本的人,把它和德国民法典一比较,马上就看出,两种法典的文句、文体太不相同了。德国民法典用的是典雅的文体、冗长的文句、谨严的词语,俨然是一位咬文嚼字的法学家在向你说教。瑞士民法典绝然相反,简短的语句,浅显的言词,每个条文都短得只有一行、半行.原来立法者的目的就是要使一个未受过法律专门教育的人能读懂这部法典。讲到自然人的权利能力时,德国民法典的规定是“人的权利能力,始于出生的完成”(第1条)。瑞士民法典的规定是,“每人有权利能力”(第11条第l款)。前者用名词“权利能力”(Rechtsfahigkeit),后者用形容词“Rechtsfahig”,这一点不同就显示了不同的语言风格。
      德国民法典力求概念的确切谨严,而瑞士民法典常常用一些比较不确定的概念。这样的结果,瑞士民法典在运用时显得灵活多了。
      瑞士民法典在体例方面最受批评的是把公司、有价证券等都纳入“债务”的范围。因此,以后旧中国的立法者学习了瑞士的民商合一制,却把公司、票据分离出来制定单行法。
      六 结论
      (一)前面说到,瑞士把民商分立的模式打破了,引起了以后的人从理论上去研究这个问题。主张民商分立的人找出种种理由来从理论上去论证民商分立制度。这种理论当然不完全是从瑞士民法典得到的,但是从瑞士民法典得到启示,则可以肯定。
      民商统一论的主要论据不外是下面两点:(1)近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯,也就是商人的法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,甚至特殊的商行为也失去其纯粹性。像票据制度、保险制度已普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用与参与。因此,仅为只规范社会生活中某一特殊方面、或规范社会中某一特殊阶层的商法已失去存在的依据。(2)即使在民商分立的国家,划分民事与商事的严格界限也不清楚,有的国家只以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,这种划分有很大的任意性[7],因而两法典并存引起法律适用上的困难甚至混乱。
      20世纪以后制定私法法典的国家,差不多都是以瑞士民法典为模式,或对瑞士民法典加以变通的。我国在清末一度采民商分立模式,以后改采民商合一模式。20世纪的一个最新的民法典——荷兰民法典也采取民商合一模式。今后我国也不会走民商分立的道路,大致可以肯定。
      (二)瑞士民法典没有总则编,这又是对德国民法典的一个冲击。德国民法典问世以后,赞赏其体例的人对之推崇备至,而瑞士民法典独树一帜、在法国民法典、德国民法典之外另备一格,令人耳目一新。研究民法的人认识到,大陆法系内部,多样性仍是存在的。法国法系与德国法系并不能将大陆法系瓜分。现在比较法学家在法国和德国之外,不仅注意到瑞士,也注意到北欧诸国和亚洲诸国立法者也不为法国模式和德国模式所限,各自从自己的国情出发,开创新的道路。这不能不说是瑞士民法典的启示。
      (三)从法国民法典到瑞士民法典,我们都可以看到这样一种现象:在每一个法典的后面,都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。我们一方面应该说,这些法典都是那个国家的经济和法学发达到一定水平的产物,同时也可以说,这些法典是某一个或某些法学家的著作。人们对瑞士民法典特别有这种看法,说这是一部个人的作品[8]。这种说法当然不需要去附和,但是应该引起立法者的注意。从一定意义上说,这些国家的法律、法典是学术著作,不是行政文件,不由行政长官依行政程序(下级起草、上级批准)去“核定”。拿破仑在促进法国民法典的加速制定这一点,功不可没;但是根据他的意志而加进法典的少数条文(有关军人身份的、有关外国人地位的),则是没有多大价值的,过了些年就被删除或改过了。瑞土民法典没有这种情况。
      总之,我们今天还可以从瑞士民法典学到不少东西。 (本节完•全文未完)
    
    注释:
    [1]欧根,1849—1923,私法、法史、法哲学家。
    [2]这里根据的是1981年本。
    [3]参见(日)《民事法学辞典》,下卷第1957页。
    [4]参见(日)松本蒸治《民商二法统一论》,胜本正晃《商法典废止论》。
    [5]见茨威格特和克茨《私法领域里的比较法导论》一书的第1卷第14章,这里的译文引自《瑞士民法典的制定及其特色》,载《民法的体系与发展》,第133—135页。
    [6]《比较法总论》第320页。
    [7]这一点有些类似于我国的民庭和经济庭。
    [8]《比较法总论》第311页。
    

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