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民法学习当中的方法问题
采访人:程啸、尹飞、肖皓明、姚海放、屠振宇
    
    
    
    1、问:对于法律专业的本科以及硕士研究生来说,如何协调法学基础和自己的专业的关系?
    
    答:我是一向很强调基础知识的重要性的,但是我们现在的法学教育在这个方面是有一点忽略的。首先表现在我们从前读大学,基础课都是资深的老师教的。就拿我自己读大学来讲,我的基础课都是最有名的老师讲的。解放前的大学,从外国留学回来的老师,越是资深的老师,越是有经验的老师,越是要教基础课,教大学一年级,教大学二年级。反而是教高级课的老师,可以由其他老师教。为什么呢?因为越是高年级的学生,他的学习能力越强。他学习能力强了,老师只要在专业上给与一定的帮助就可以。越是最初学习的同学,那必须是要用最好的老师给他指点。这是为什么呢,是因为本科生是最难带的,研究生好带一些。研究生你只要给他指定一些书目让他去看。
    
    所以在这种情况下,讲学习基础知识非常重要,特别是在本科阶段,非常重要。而本科阶段基础知识的重要,这个就不用谈了,但为什么一定要高深的老师去教本科生呢?因为在基础知识的学习中,你不要去教他很广泛的知识,而一定要讲很成熟的道理、定型的理论。你教研究生时可以这样说,关于这个问题有几种学说,这种学说是这样说的,那种学说又提出了不同的意见。你可以把你渊博的知识拿出来在研究生面前炫耀一番,比如我读了多少书,关于这个问题,这本书上是这样讲的,那本书上是那样讲的。但是教本科生就不能这样,你要是给他这样一讲,五花八门的,你叫他怎么办呢?所以教本科生一定要教较成熟的理论。而这样的东西,那就有必要由比较资深的老师教。只有比较资深的老师才能够辨别哪些理论是比较成熟的,哪些理论是比较定型的,可以把这些传授给初学者。所以我觉得教本科生是很重要的。万一一下子把他引入歧途,各种各样的学说都介绍给他,五花八门的让他无所适从,一点办法都没有。更可怕的是如果给他介绍了一种不成熟的理论甚至介绍一种错误的理论,那更是害他一辈子。所以对本科生一定要由资深的老师去教就是这个道理,教他成熟的定型的理论,使他以后能够更进一步地去研究。对学生学习也是的,对基础阶段打基础是非常重要的,所以我非常强调在基础阶段把基础知识学好。
    
    我们就拿学民法来说吧,你们差不多都是学民法的吧。就拿学民法来说,商法实际上是民法的一部分,我们现在老是讲民商法,我是不赞成的。商法实际上就是民法的一部分,我一向反对把商法拿起来和民法平起平坐,商法没有资格和民法平起平坐,商法就是民法的一部分。
    
    就拿学民法来说,就是必须在开始阶段把基础概念弄清楚。但是说要把基础概念基础理论弄清楚了,这又是淡何容易的一个事情?民法上一些越是基础的理论,越是不容易弄懂。但是你又必须要弄一个大概,所以说开始学习民法一定要打一个基础:首先要对民法的总体有所了解,民法是什么东西,民法里面有些什么东西。所以我写了一篇文章叫做《民事权利体系》,我想你们都看了吧。我为什么写那篇文章,就是想给学生介绍一下民法的全貌,介绍一下民法总括的一个框架。我的《民事权利何体系》实际上讲的就是民法的框架。民法是一个权利之学,这个你们都是知道的,它就是讲各种权利。作为民法权利的体系,也就是民法的体系。你看我们讲人格权、讲财产权,财产权里面讲物权、讲债权,这不就是民法的体系吗?再后面讲知识产权、再后面讲社员权。社员权是讲团体法的。所以我觉得对于初学民法的学生,首先要让他知道一个民法的全貌。因此我们学习民法第一就是要了解民法全貌,民法到底是个什么样的法,有什么内容?而这一点前几年我们的课程也好,我们的教法也好,都恰恰不注意这方面的问题,有点支离破碎。我看最近的大学教程就比较好了,都有一个民法总论。但是我看到了几本书,仍然没有把民法总括的介绍,所以我写了《民事权利体系》,就是将所有的民事权利集中起来成一个体系的向学生介绍。你看,我看到有一些民法书,总觉得他们介绍民事权利,不是整体地从体系上介绍,而是零零碎的遇到一点介绍一点。我觉得这样不好。我认为学习民法要首先了解民法的全貌,然后对于民法的基础知识要有一个大概地认识:民法讲权利,什么是权利;民法讲义务,什么是义务;民法讲法律关系,什么是法律关系。当然这些东西你要彻底的搞清楚,不是一开始就行的。但是大体上是可以知道的。比如说我们民法学界直到最近还存在这种情况:讨论这样的问题,讨论民法讲的权利关系。特别是最近制定物权法,所以引起争论:物权法讲的是人与人的例子,还是人与物的关系?这样的问题在西方国家一百年以前就透透彻彻地解决了,现在我们中国还有人有提出来。现在还有很有名的法学家还提出这个问题:物权究竟是人与人的关系还是人与物的关系?法律关系都是人与人的关系,怎么会有人与物的关系呢?所以这就说明开始学民法就应该把基础概念给学生讲清楚。法律就是解决人的关系,哪里有解决人与物的关系的呢?至于说法律牵涉到物,这是必然的,它是涉及到物,但是它主要的目的不是解决人与物的关系。当鲁宾逊在荒岛上,当他只有一个人的时候,他与物有什么关系?荒岛上的一切物完全是由他支配的,一切属于他,那规定他与物的关系又有什么意义?只有后来了一个人——第二个人“礼拜五”之后,发生了两个人的关系,这时候间接地涉及到物了,吃的东西由鲁逊吃,还是“礼拜五”吃,这样通过人与人的关系涉及到物的关系,但根本还是人与人的关系。所以我就觉得很奇怪的是,有人现在还提物权是人与物的关系。这就是最初学民法时没有把民法学清楚。
    
    那么最初应该怎么样弄清楚这些基本的知识呢?从学生学习方面来说,开始学的时候绝对不能把学习面搞得太广了,应该抓住一两本书认真得读(介绍书是导师的责任了)。先不要看外面有这么多民法书,本本都买来看,这样用不着。有的书里面甚至有错误的东西,你学了错误的东西将来就很麻烦了。开始抓住比较好的书,好好的研究透,脑子里有了民法的全貌、基本理论、基本知识,然后再去看别的书都可以。
    
    这是就说看书应该越多越好还是少而精好,学的范围应该多好还是少好?这就是一个博与专的关系,我们作学问都会遇到这样的问题。我很赞成胡适讲的一句话:“为学要如金字塔。”作学问要像建金字塔一样,基础要广,而且要高。高和广是一对辩证关系,基础越广才能越高,基础小而要建一个高建筑那是不可能的。但是高与广又不是我们一下子就能决定的,我们为了广,什么书都拿来读,那也是不可能的。我一定要把所有的书都读完,再来建高,那也不可能。高与广是相互循环的,先高一下,就感觉我的基础不行了,就扩大基础,然后再高一下,如此循环。所以,读书不要一开始就把所有的书都拿来读,先还是少一点、精一点,等到基础需要的时候,再扩大一下基础。
    
    
    
    2、问:现在由于各种教科书、专著鱼龙混杂,因此在本科生民法知识的学习方面,同学们常常会被一些错误的书籍所误导,结果在民法的基本概念、规则、制度的掌握上出现许多混乱甚至错误,请问谢老,作为一个民商法的硕士研究生如何才能在民法的基本概念、规则、制度方面真正打下比较扎实的基础?应当阅读哪些书籍?
    
    答:书籍的选择时非常重要的问题。至于说究竟要选哪本书,各个学校都有选择。现在的各种书籍确有你们所说的鱼龙混杂的情况。像前年我们的合同法出来以后,我听说有关合同法的书一下子就出来有一两百本,这确实是一个问题,叫学生招架不住。我觉得只能叫学生还是选择一本或者两本好好的研究,不要觉得书多,非要每本都拿来看看。我看现在有的写博士论文,有的一个论文后面有两三百种书,我有的时候怀疑是不是都读过这些书,还是拿出来吓唬人的?但是我又不敢怀疑人家,现在年青人的读书能力确实比我们以前强。但是我还是有点怀疑,就算一本书读一个星期,要读几百本书才能写博士论文,哪有那么多时间?所以不要以多为好。
    
    书这个东西,有的是需要全部读的,但大多数书是不需要全部读的,有的只要把里面的有关章节读一读,或者为了某个问题去读一读。比如在合同法里面有一个问题不能很好解决,我翻翻别的书对这个问题如何认识的。我们现在的书,说得不好听很多都是你抄我的,我抄你的,真要全都读,来回就是那几句话,读得都腻味了。所以为了问题而去读书才好。至于书要如何去选择,那也有很多情况,有的书可以根据写书的人的情况选择,有的书也不一定,很有名的人写出来的书也不一定都很好,不能一概而论。
    
    所以我希望中国能够出一两本比较正统的,比较稳当可靠的书,但这样还是很难的。你们学习还是要抓住一两本好好学。我们国家的出版界与十年前大不相同了。现在出的书越来越多,翻译的书也越来越多,特别是最近台湾的书也多了。这些书的选择你们可以都跟导师谈,征求导师的意见。书多也有好处,范围更广阔了。前几年只有一两本书,它要是讲错了,你就跟它一直错到底;它讲得不清楚,你就一直不清楚。现在选择的范围广了,这样也是有好处的,但也要有个主要的,不要到处乱沾。
    
    
    
    3、问:、现在许多学者如我院王利明老师非常提倡案例研究法,希望通过案例研究尤其是对司法实践实际发生的案件的分析来更好学习民法知识,无疑这个想法是非常好的,可是我们许多同学都不知道应该如何着手,能否请谢老详细的谈谈您对通过案例研究学习民法的看法?
    
    答:现在有几个老师提倡案例教学方法,是美国回来的几个人,比方说王利明,方流芳。案例研究方法我觉得是这样的:完全讲我们中国应该学习英美法系,前些年甚至还有人讲我们应该学习英美法系的案例法,那我是反对的。每个国家有每个国家的传统,案例法是英美法的传统,而要我们中国舍弃我们自己的传统,去学习英美法系的传统,那是做不好的,也是不可能的,搞不好弄巧反拙。所以我觉得对中国这个大陆法系国家来说,还是理论学习为主,特别是在学生阶段,甚至包括研究生阶段,还是以理论学习为主,案例学习法为辅。因为这是我们的传统,不仅是这几十年的传统,也是几千年传统。几千年来都是学律,古代就有律学博士,古代学律就是读古代律书为主,再然后去学习案例。我们古代也有案例,在古代的律之外,还有例,例就是案例,古代中国律也有例也有,但传统就是律为主,例为辅。我们现在也应该这样。就连在英美法国家也不是完完全全几十年以前的老方法。你拿一本英美法有关的书,特别是像公司法等有关的书,它也是先讲理论的,后再讲案例,英美法现在大致只有侵权法是讲案例为主了,像公司法、婚姻法还是以理论为主的,因为在这些方面它们的成文法也逐渐地多了,现在没有一个纯粹的判例法国家了,大陆法和判例法国家已经相互融合了。大陆法的书里也讲很多案例,英美法的书里也有很多理论为主的。所以像王老师那样提倡研究案例是对的,但是提倡研究案例和完全以案例研究法为主去学习这是两码事。学习理论后去研究案例,这是应该提倡的。如果你们现在有志于当律师的,就留意一些最高人民法院的判决。
    
    在英美法国家,人家法院做出一个判决,一个判决就等于一篇论文。我们现在的法院就作不到,当然我们有特殊情况,案例太多。王老师、方老师提倡案例研究方法,这还都是有必要的。
    
    关于两大法的选择问题,对学生是个困惑,对立法者也是个困惑。我认为我们中国从传统、从现状来说都是大陆法国家,这是不成问题的。所谓从传统说,从几千年老传统说我们就是成文法国家,从汉朝开始就是,汉律、唐律、明律都是成文法;从近几十年的传统说,我们主要学习德国等大陆法系国家。从现状说,我们属于大陆法国家。所以这个传统不能丢,要想把传统丢掉,改弦更张,那是不可能的。现在世界上也没有纯粹的判例法国家了。
    
    在这种情况下,我们就应该把我们研究的重点、研究的方法都放在大陆法系国家上,把英美法东西作为我们的参考。特别在有一些部门法中,各国的传统是很强的,一定要去学别人的东西是不可能的。如英美法中的财产法,我们制定物权法时去参考英国的财产法,那是没有必要的,也是不可能的,英国的不动产制度我也没有搞清楚,它是从英国的传统中出来的。即使是德国这样的大陆法系国家,物权法中有些东西,我也不大看它,它的土地债务等,我们没有必要学它,研究它。我们研究与我们有关的,如抵押权。
    
    不要认为我们要研究英美法,也就是英美法中所有的东西都要研究,英美法中有些东西没有研究必要。当然,你想要当一个美国法专家,当英国法专家,那可以去研究。我很希望有这样的人,能够写一本好的书介绍这方面的内容。
    
    我们要学的英美法的东西应该是那些与我们有关系的、有用的东西。比如证券法,现在学英美法系国家的法律制度,而且证券法在大陆法的国家,如德国,确实也不如在英美法国家,如美国,那样发达,那是可以学一学的。侵权法大陆法有大陆法的一套,英美法有些东西可以学习,但大陆法有自己的一套,完全要打散那一套,完全改成英美法那一套,那用不着。大陆法的侵权法是这样的:它首先有一个总体的框架,它在这个框架里构建各种侵权制度。英美法不是这样的,英美法没有一个总体的框架,它是先由各别侵权行为发展来的。大陆法是先讲什么是侵权行为,先概括上升到理论高度讲。这种讲法,我们比较容易接受,所以我觉得在我们的传统和现状之下,我们还是先学大陆法,用英美法做为参考。对英美法,不要勉强去学,不要生硬地去学,要有需要去学,对我们特别有用的要去学。
    
    在另一方面,我们近几年来对英美法也发生困惑,比如制定合同法时,有几条是间接参考英美法的东西。什么是间接地参考,就是参考《国际货物买卖合同公约》中的内容。所以现在已经有人提出批评了。我看有文章提出,我们没有把人家的东西搞懂,就生吞活剥。这种批评是对的。我总觉得谈英美法和大陆法的问题,一定要非常慎重,唱高调很容易,比方说“我们要融合大陆法和英美法。”但是如何融汇是不容易的,两者就像是水和油一样,是不能融合在一起的。我不提倡对初学者去读英美法的书。我对自己的学生说你去把大陆法的书好好读一读,弄清楚,再去搞英美法。
    
    我们现在翻译了一些德国的书,也有选择了。台湾的书像王泽鉴、曾世雄的书,以及政法大学出版的民国时期的民法的书,如史尚宽、梅仲协、胡长清的书,也都属于大陆法系的书。这些好好参考都是很有用处的,当然个别问题是陈旧了,但其中的方法还是可以学的。杂志上的文章,我现在觉得这些东西不一定要从第一个字读到最后一个字,可以翻一翻。
    
    
    
    4、问:有一位香港大学法学院的老师刘南平在《中外法学》杂志中的一篇文章“法学论文的精髓与皮囊”中提出,法学学位论文尤其是博士论文一定要有一个主题(thesis),即具体研究解决的问题,不能写些“某某法比较研究”或“某某制度研究”这样笼而统之的东西,您认为是这样吗?
    
    答:你们提的香港大学刘南平的文章,这篇文章我没看。(注:此文主要说现在有些博士论文老写×××比较研究,没有问题意识,像教科书一样不像博士生论文)
    
    这个问题也是个问题,他说得是对的,但是我觉得这是我们学说发展的一个阶段,这个阶段总是要经过的。这个情况我们要承认是不好的,但是一下子要求我们跳越过这个阶段而进入另一个更高阶段,这不是实事求是的。就像一个小孩一样,要长大成人,总要经过那么一个阶段。所以我觉得这种阶段总是要经过的。他们是拿一种更高阶段的眼光来看我们,这要求有点太高了。但我觉得这两年也有一些好的论文出来了。问题都可以从两方面看,一方面可以说现在很多人批评我们研究生数量太多了。确实,现在是太多了。多就会有滥的,这是不可避免的。但从另外一方面看,研究生人数多了,就必然会从矮子当中产生长子,原来只有一个两个,就算这一两个都是很好的,但终究只有一两个。现在有十个,就算十个里有五个坏的,那也还有五个是好的。那也比原来一个两个要多。更何况这十个未必会有五个是坏的。所以我觉得看问题应该从两方面看,不要看到一时的现象就大喊大叫,这是没有必要的。博士论文也是这样。现在的博士论文确实有许多,有一些是不大好,太泛泛,但也确实有一些好的,有些博士论文朝很专的方向研究,如人大王轶的《物权变动论》,那就很专。当然也不是说里面每句话都很好,但总的比以前是有提高的东西。董安生的《民事法律行为》,那是老博士论文,也是很好的。
    
    
    
    5、问:谢老曾经提到要我们注意外语学习的问题,您是否认为我们在了解大陆法系时能够直接阅读有关外文书籍。
    
    答:那当然是最好了,但是这要求太高,也不能要求每人都这样。因为要求每个人都去学德文、日文,那怎么可能?一个人能够精通一门外语就不错了,所以我希望能够多翻译出东西来。
    
    现在学德语的人也多了,政法大学、南京大学都有从德国回来的。我想可能再过十年,我们繁荣将是会实现了。我们现在民法水平老实讲从总的方面超过台湾,个别方面没有超过,像王泽鉴这样的人物我们现在没有人能比得上,但人家毕竟是几十年培养出来的。但从总的方面,我们现在在出书之多、人才数量之众方面已经超过台湾了。你们就好好地干,将来希望都在你们身上。
    

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