【中文关键词】法律拟制；司法拟制；类型化；规范构造

【摘要】法律拟制作为一项重要的立法技术，具有虚构性和决断性两大特征，可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下，法律拟制只能是立法拟制，不包括司法拟制。现代立法中通常采用“视为”“以……论”“依照……定罪处罚”等具有扩张性的表述方式规定法律拟制，但仅仅通过形式判断，还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法，应当从规范意义上理解法律拟制，并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。

【全文】

法律拟制是将两个不同的构成事实在规范上等同评价，并赋予相同法律效果的一项重要技术，然而，我国对法律拟制的探讨并未深入。主要存在以下几个方面的问题：其一，没有准确地把握法律拟制的语义内涵，尚未明确法律拟制适用的语义背景；其二，不区分法律拟制和其他拟制，尤其是立法拟制和司法拟制(类推解释)；其三，对法律拟制仅做形式化的理解，使法律拟制丧失了规范的意义。故此，本文将从法律拟制的语义内涵入手，强调法治国意义下的法律拟制只能是立法拟制。立法者虽然采用显性的表达形式规定法律拟制，但这仅仅是一种立法简洁和便利的考量。要真正理解法律拟制，必须回到法律拟制的规范语境之中把握其构造，以确保法律拟制的正确适用。

一、法律拟制的语义内涵及语境选择

(一)法律拟制的语义内涵

为了有效处理案件，拟制的立法和思维一直备受青睐，其被立法者、法律适用者以及解释者们频繁地使用。诚如耶林所言：这样说是容易的，“拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。”“没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的！科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步。”[1]之所以需要借助拟制，是因为拟制本身可以为立法者提供相应的思维和方法，在立法上避免不必要的绕路，直达法律的目的，同时免除了法律适用者论证的困难。

在罗马法中，拟制的立法随处可见。例如，在实体法上，“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿”。[2]为了调整被俘期间死亡的情况，科尔内利法拟制规定：“死亡的俘虏市民被视为在被俘之时死亡时，也就是说被视为自由人和市民。”[3]而在我国古代的立法中，拟制也是立法者经常娴熟使用的立法技术之一，尤其是“律母”的使用，使得很多难以归类和处理的疑难问题得到了妥当的处理，在一定程度上保证了立法的严密性，扩大了处罚范围。据统计，在《唐律疏议》中，以“以……论”作为拟制的立法模式多达114次。[4]在《大清律例》在“称与同罪”中指出：“称‘准枉法论’、‘准盗论’之类”乃“事相类，而情轻”，“称‘以枉法论’及‘以盗论’乃‘事相等，而情并重’”。[5]“以”字具有“依照”“依据”之义，故皆与真枉法、真盗同；“准”字只是“比照”之义，故仅是比照枉法、比照盗而论罪，不与真枉法、真盗同。[6]在中外法律中，拟制的思维和做法不仅受到立法者的青睐，也受到法学家和法律适用者的追捧。有人将拟制的思维和规定称为“日常的面包”“基本的生活必需品”“思维的拐杖”等等。[7]

就拟制自身的发展而言，古罗马法踏出了两条路径：

一条是“法律解释”的路径，另一条是“立法政策”的路径。在这两条路径中，隐含着后来两大法系拟制道路的分野：一条是大陆法“立法政策”的拟制道路，一条是英美法“司法解释”的拟制道路；或者说，一条是大陆法“整体协调性”的拟制道路，一条是英美法“个别适应性”的拟制道路。[8]

并且，罗马法中的拟制是一种假定性拟制，采取的是“好像(asif)”的形式，而英美法中的拟制采取的是“是(is)”或肯定的形式。[9]

德国哲学家Vaihinger认为，在语言形式上，拟制被准确地称为“好像(asif)”。Asif是一个比较副词，对于类比或修辞而言，as单独能够满足这种类比或修辞。但对于真正的拟制而言，as必须通过if才能够被满足，if是对将来的资格和条件的假定。因此，在as和if的结合中，人们可以发现整个拟制思维的过程。[10]德国法学家JosefEsser认为，拟制不仅具有Vaihinger所谓的“好像(Als-Ob或asif)”的意义，而且还具有“同样对待(Wie-Wenn)”的意思。[11]虽然在上述两种语境中并不能准确地把握拟制的内涵，但可以看出拟制两个最基本的特征——虚构性和决断性。美国法学家富勒指出：“要试图去回答‘什么是拟制’是一个相当不容易的问题。”“拟制可能就像大多数其他的词语一样，不可能具有一个统一的意思。”[12]因此，富勒在

《法律拟制》一书中，也没有明确地给出拟制的概念。但他认为，拟制既不是一个真实的表达，也不是一个谎言和错误的结论。富勒对拟制的界定主要是将拟制与相关的问题做出区分：(1)拟制区别于谎言，因为事实上拟制没有欺骗的打算；(2)拟制区别于错误的决定，因为拟制是一种权宜的，有意虚构的假定；(3)拟制区别于真实性，但拟制是表达真实性的一种方法；(4)拟制是一种语言现象，因为它主要是为了表达便利的需要。[13]因此，对法律拟制的理解，关键在于揭示其重要特征及规范结构。

(二)法律拟制的语境选择

在成文法的国家和地区，所讨论的拟制应当且只能限制在立法拟制的范围内，司法解释及实务中的司法拟制应当受到严格的限制。然而，实践中常存在混淆法律拟制、司法拟制(类推解释)界限的情况。[14]例如，有研究认为：

依中国法律体系及语境，立法解释和司法解释由于都具有法律效力，实属于立法功能，其拟制规范当属立法拟制。法官由于欠缺造法功能，在适用法律过程中的判决理由的拟制，就应当是司法拟制，从此意义上说，法律意义上的拟制分为法律拟制、事实拟制，法律拟制又可分为立法拟制、司法拟制。立法拟制包括立法机关、法律解释机关制定的拟制性规范。[15]

这一观点对法律拟制的界定是值得商榷的。首先，把实然的状态等同应然的要求，是从错误的前提出发的。其次，把判决理由中采用的拟制思维认定为法律拟制是不妥的，是不区分拟制规定与拟制思维的结果。最后，把法律意义上的拟制分为法律拟制和事实拟制，是缺乏根据的。因为把事实拟制视为法律拟制的话，那么，所有立法的过程都是对事实的拟制，使得类型化立法都变成了拟制规定，陷入类型化与拟制不分的泥沼。以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的适用为例，事实上，尽管我国司法机关做出的司法解释在实务中常常超越刑法本身被使用，但不能说明司法机关所做出的司法拟制就是正当的和必然的。诚如苏力教授所言：“从事实上看，人们并不总是仅仅因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为‘法律’，就会为人们(包括官员和普通百姓)自觉遵守(信仰)，尽管似乎原则上应当如此。”[16]因为(无论任何层级)司法机关所作出的任何拟制行为都是在进行一项新的法律创设，在本质上属于类推解释，不仅违背刑法的正义精神，也会戕害刑法的权威性，造成解释的随意性。例如，最高人民法院和最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款，将《刑法》第145条规定的“销售”行为解释为“购买和使用”的行为，然而，“将购买评价为销售，或者将销售解释为包括购买，实际上属于类推解释”。[17]在成文法的国家和地区，拟制本身属于法律保留的事项，诚如法谚：“无法律，无拟制。”[18]这说明，法律拟制只能由立法加以规定，任何司法机关不得创设拟制。[19]因此，我国最高司法机关做出的拟制规定并非法律允许的拟制，它在本质上属于类推解释，并不能因为它在具体案件中被适用而承认其正当性。从广义上来讲，所有将不同事物等同处理的模式都是拟制，在法律上其可以包括立法拟制、司法拟制和教义学拟制(拟制思维)。但是，从拟制本身是否合理、是否有效的角度而言，真正意义上的法律拟制只能是立法拟制，不包括司法拟制和教义学拟制。

二、法律拟制的形式结构

在古今中外的立法中，立法者都会采用容易扩张的语言形式表述拟制规定，明确告知法律适用者基本规定与拟制规定在本质上是一致的。为了力求简洁，避免立法上不必要的重复，立法者会直接采用具有指示性的语言。例如，在我国《刑法》第91条第2款和第93条第2款规定的两个定义性拟制中，可以使立法者避免在分则的相关犯罪中重复地规定上述内容，简化了法条的结构，让立法者和法律适用者快速和有效地说明和表达相关的规定，同时还可以有效地避免误解，以及在使用上出现泛化的现象。[20]换句话说，法律适用者正是借助简化的表达形式，不仅可以将拟制规定与基本规定做相同的理解，也可以避免拟制规定被“推而广之”(张明楷语)，[21]或实现“例外的规定不允许延伸”(恩吉斯语)。[22]其实，我国古代相关的立法已经为这种立法模式提供了有力的说明，并明确要求法律适用者必须将基本规定与拟制规定等同看待。例如，《大清例律》的《名例律下》在“称与同罪”中明确指出：“称‘以枉法论、以盗论’之类，事相等，而情并重，皆与正(真)犯同。”[23]虽然古代立法中的“事”和“情”并非现代意义上作为类型的构成要件和规范目的，但其也是基于当时社会共同认可的社会准则(天理、国法、人情)来判断该种拟制规定与基本规定之间的关系的，只有在“情罪一致”时，才可以将二者等同对待，以限制法律拟制的适用范围。立法上采用明确表达形式确定的法律拟制，诚如黄茂荣教授所言：“确实能够快刀斩乱麻，省去繁琐的论述，得到适当的结果。”[24]立法上采取特定表达形式来说明基本规定和拟制规定的之间的关系，可以避免立法上重复和解释上的困惑，实现适用的统一。因此，“视为”“以……论”“依照……定罪处罚”的存在必要性，乃是基于立法技术上的需要。[25]但其仅具有形式意义，要判断相关的条文是否拟制规定，必须从相关条文的应有规范内涵展开。

三、法律拟制的规范构造

Demelius认为，在法学上的拟制是：“有意将明知为不同者，等同视之。”[26]但是，这一界定并不能将法学上的拟制与科学、哲学、宗教、政治等意义上的拟制区分开来。甚至不能将法律上的立法拟制(法律拟制)、司法拟制(法律类推)和拟制思维相区分。本文所讨论的法律拟制，必须考虑到法律本身是一种规范结构，需要将事实上的等同视之与规范上的等同视之有效区别开来。因为，事实上的等同只是在某种共同语境下完成的，或者说是在事物“分类”的观点之下完成的。在一个分类的视角下，两个能够等同视之的不同事实，其实在法律上可以被认为是相同的。而在法律拟制中需要比较的两个事物并非两个具体的事实，而是两个“类型事实”或构成事实，它们在更高层次的意义、关系或目的下可以等同视之。例如，在某些犯罪中，将法人视为具有人格意志的主体，而这种人格是一种法律意义上的人格，是因为法人在一些特别关系领域与自然人具有同等的权利和义务。诚如凯尔森所言：

虽然法人并没有肉体，但如果将个人所表现的有形行为归属于法人是可能的话，那么虽然法人没有灵魂，但将精神行为归属于它也一定是可能的。……对法人的归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一个法律虚构(legalfiction)，以便证明不法行为，尤其是犯罪行为可以归责法人。[27]

因此可以说，法律拟制是两个“类”[28]的等同视之或者是两个图像(类型)的等同视之。

真正意义的法律拟制并不是为了事实上的同一，而是为了在规范上获得等同的评价。如果法律拟制是为了实现事实上的等同视之，那么，法律中的每一个条文都是拟制的结果。因为，每一个条文的存在都是为了使各种不同的具体事实在一个统一的规范下得到适用，这也是现代法律所固有的特点。例如，刑法上的“人”“杀人”“伤害”“财产”“职务”等等，每一个概念之下都可以涵盖各种各样的具体事实，并且具体事实会随着社会的变化而扩张。正如Vaihinger所言：“实践上所有的逻辑的产生都是拟制(fiction)，没有一个人能够逃避。”[29]但是，如果将所有抽象思维都认定为拟制，那么，法律都将陷入客观具体化的泥沼中，立法者只能一事一物地去描述各种不同的情形。例如，《撒利克法典》规定：“如有人偷窃一只满一岁的小猪而被破获，罚款120银币，折合3金币；如有人偷窃一只满两岁的猪，应罚付600银币，折合15金币。……”[30]诚如许迺曼所言：“一部纯粹描述性的刑法典的大小必定和一部‘大Brockhaus’或者‘Meyer’百科全书相当，功能性的概念是无法弃之不用的。”[31]事实上，从我国古代立法中可以看出，在“客观具体化”的立法模式之下，拟制的情形可能更为普遍，因为，在现代的类型意义上同一的事物，在古代的立法中可能需要做客观具体的规定。例如，在现代刑法中，盗窃的对象是一般意义上的财物，而在古代立法中，盗窃对象不同，设置的条文是不一致的，如盗窃牛马和盗窃田麦谷产，因为对象的不同而被设置为不同的犯罪，从而使拟制和客观具体化的立法都会成为常态，二者并不是相互克服，相互消解，而是陷入恶性循环之中。有研究指出：“为何传统法中需要将比附作为通则性的规则呢？最重要的原因，恐怕仍在于传统立法采取‘客观具体主义’和‘绝对法定刑主义’”。[32]立法者采取十分具体和个别的立法，“一事一法，刑法典焉能不繁琐”，[33]在此情况下，也就不可能实现罪刑法定原则。因此，在罪刑法定原则下，不能将事实上等同视之的类型化之立法看成拟制，而应当从法律规范本身的结构出发理解法律拟制。本文所讨论的拟制即是狭义的拟制。

从规范的视角展开，法律拟制是将不同的构成事实(构成要件)在规范上做等同的处理。JosefEsser明确指出：

法律拟制不是对不同事实的等同处理，而是要求对不同的构成要件在法律上做等同评价，而这种等同评价不允许简单地从虚构的构成要件推导出法律后果，法律的等同评价在某种程度上是需要且合理的，它仍然需要根据普通的解释规则在个案中进行检测。[34]

法律拟制虽然通过虚构某个构成要件，在规范上试图达到与基本规定的构成要件等同评价，但其目的是为了形成一种合理的、符合是非感的结果。这也正是法谚“法律拟制背后经常掩藏着衡平”[35]的真实意义所在。诚如拉伦茨所言：法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所做的规定，适用于另一构成要件(T2)。则其与掩藏的指示并无不同。不采取T1的法效果亦用于T2，法律拟制：T2系T1的一种事例。因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定对T2应赋予T1相同的法效果。为达此目标，他指示法律适用者：应将T2“视为”T1的一个事例，反之，假使法律不拟将T1的法效果适用于T2，则即使T2是T1的一个事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。[36]

简言之，立法者明知两个构成要件原本是不同的，但是出于某种特定的目的，把原本不同的构成要件在规范上等同视之，并赋予相同的法律效果。

在规范结构上，法律拟制的条文属于不完全法条，要准确理解法律拟制，不仅需要考察拟制条文所规定的构成要件，还需要考察被参照法条所确立的构成要件和法律效果，方能适用。立法者通过对构成要件的对比，使拟制的法条与被参照的法条在规范意义上能够被等同评价，并通过被参照法条的法律效果反映出来。如德国学者Puppe所言：“在一个法规范的构成要件部分，原则上就是要标明引起某个特定法律效果的一组充分条件。”[37]同样，在法律拟制的场合，立法者通过对构成要件的拟制，其目的就在于引起其与基本法条的构成要件等同评价并赋予相同的法律效果。换句话说，法律拟制的相同效果是对构成要件拟制的逻辑结果和必然要求。在法律拟制的场合，基本法条规定的是典型的构成要件，拟制法条规定的是非典型的构成要件。立法者对它们赋予相同的法律效果是因为，典型和非典型的构成要件在规范上具有等价性。所以，就法律拟制的效果而言，没有什么实在的意义，其必须与拟制条文的构成要件结合起来才具有规范上的意义。

在本质上，法律拟制是在两个不同构成要件之间进行类比推理的结果。齐佩利乌斯指出：法律拟制是“一个援引其他规范之法律后果的普遍适用的法律技术手段”，“可以发现它除了是一种援引的技术之外，还是一种进行比较考量的工具，这种工具的作用在于，以目的选择的方式突出重要的相同点或区分点”。[38]例如，我国《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”虽然立法者明知这些财产的所有权属于私人，但在占有权和所有权高度分离的今天，占有和所有同样值得保护。例如，私人的财产被征用后，国家可以对该财产享有除所有权以外的其他权益，并且一般人不能从权利外观上判断财产的所有权，但却对占有财物的权利外观产生合理信赖。此时，虽然这些处于国家管理、使用和运输中的财产与《刑法》第91条第1款所列举的财产存在差别，但这些财产的毁损、灭失或者在该私人财产上形成的其他法律关系，同样会给国家造成损失或增加收益。因此，从二者比较而言，立法者更应当在法律上去突出二者的重要的、实质的相同点，将二者等同对待。

考夫曼认为，同一的意义或关系是由事物的本质所确定的。他指出：“拟制本质上是一种类推，在一个已证明为重要观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性、关系统一性)，对不同事物相同处理。”[39]从刑法上来看，两个不同构成要件之间等同评价的同一意义或关系表现为相同的保护法益或规范目的。例如，台湾地区“刑法”第329条(准强盗罪)规定：“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或凐灭罪证，而当场施以强暴、胁迫者，以强盗论。”台湾地区“最高法院”2007年7月13日的大法官释字630号明确指出：“刑法第329条之规定旨在以刑罚之手段，保护人民之身体自由、人身安全及财产权，免受他人非法之侵害，……，故上述规定尚未逾越立法者合理之自由形成范围，难谓系就相同事物为不合理之差别对待。”[40]在一般强盗罪的构成要件和准强盗罪的构成要件之间，存在一个规范的连接点，即相同的保护法益或规范目的。如果在法律上缺乏这一规范的连接点，是不能将二者在规范上等同评价的。再如，1969年8月19日以前的《德国民法典》第1589条曾规定，“非婚生子女与父亲不视为亲属关系”。在该规定中，虽然立法者采用“拟制(视为)”的方式否定非婚生子女与父亲的亲属关系，或许立法者并没有否定自然意义上的血缘关系，然而这一规定明显违背了基本的自然的既定事实，完全将婚姻中的道德因素作为立法的基本事由，上述规定一出台就引起各方的惊愕和抨击，因而在1969年8月19日被废除。所以，立法不完全建立在立法者的意志上，也应当建立在事物的本质之上。[41]两个构成事实只有存在相同的规范目的(保护法益)时，立法者才能将不同的构成事实等同评价。否则该种拟制必然丧失正当性。

四、结语

在古今中外的法律中，法律拟制因其确保了立法的严密，避免了立法上不必要的绕路和司法上论证的困难，实现了立法的简洁，消除了司法的模糊性区域，一直备受立法者和法律适用者青睐。在成文法国家和地区，法律拟制应当且只能是立法拟制，司法拟制(类推解释)和拟制思维都应当受到严格的限制，不能因为它们本身的有效性而肯定它们的合理性。准确理解和解释相关的法律拟制规定，必须从语义内涵、形式结构以及规范构造的维度展开。在语义内涵和形式结构上，“视为”“以……论”和“依照……定罪处罚”说明法律拟制是一种显性的、微观的拟制；在规范构造上，法律拟制不同于类型化的立法，其并非将两个不同案件事实等同视之，而是将两个不同的构成事实在规范上等同视之，并赋予它们相同的法律效果。拟制规定与基本规定的构成要件之间只存在典型和非典型的差异，在实质上，两者是在同一的意义和关系观照之下进行类比推理的结果，所突出的是二者本质上的相同点，籍此将二者等同对待。这种同一的意义和关系，是两个不同构成事实能够获得等同评价的连接点，在法律上具体表现为相同的保护法益或规范目的，并以此确保法律拟制的正当性和划定拟制规定的构成要件的范围，限制立法者的恣意和选择自由，为法律适用者具体适用相关规定提供方法保障。

【注释】*作者简介：赵春玉，云南大学法学院讲师、博士(云南昆明，650091)。

[1]SeeLonL.Fuller,LegalFictions,Stanford:StanfordUniversityPress,1967，p.2.

[2][意]彼得罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第24页。

[3][意]彼得罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第33页。

[4]柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》2012年第6期。

[5]《大清律例》，田涛等点校，北京：法律出版社，1999年，第125页。

[6]霍存福，丁相顺：《〈唐律疏议〉“以”“准”字例析》，《吉林大学社会科学学报》1994年第5期。

[7]JosefEsser,WertundBedeutungderRechtsfiktionen,Klosternmann:FrankfurtamMain,1940，S.15.

[8]卢鹏：《拟制问题研究》，上海：上海人民出版社，2009年，第156页。

[9]SeeLonL.Fuller,LegalFictions,Stanford:StanfordUniversityPress,1967，p.36.

[10]G.R.S.Mead,QuesteOldandNew,Montana:Kessingerpublishingpress,2010，p.250.

[11]JosefEsser,WertundBedeutungderRechtsfiktionen,Klosternmann:FrankfurtamMain,1940，S.24.

[12]LonL.Fuller,LegalFictions,Stanford:StanfordUniversityPress,1967，p.5.

[13]LonL.Fuller,LegalFictions,Stanford:Stanforduniversitypress,1967，p.5.

[14]对于立法拟制和司法拟制不作区分的文献可参见蔡新苗《刑法拟制条款的考察》，《兰州学刊》2007年第8期；郝方昉《刑法司法解释的类型化及其意义》，《甘肃政法学院学报》2012年第2期；柳正权《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》2012年第6期。

[15]柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》2012年第6期。

[16]苏力：《制度是如何形成的》，北京：北京大学出版社，2007年，第204页。

[17]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京：北京大学出版社，2009年，第101页。

[18]郑玉波：《法谚(二)》，北京：法律出版社，2007年，第8页。

[19]参见刘幸义《论刑法第十五章的“准文书”意义——拟制、法律概念与体系》，《台湾法学》2011年第167期。

[20]JosefEsser,WertundBedeutungderRechtsfiktionen,Klosternmann:FrankfurtamMain,1940，S.15.

[21]张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第590页。

[22][德]卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第186页。

[23]《大清例律》，田涛等点校，北京：法律出版社，1999年，第124～125页。

[24]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第196页。

[25]参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第161～162页。在拟制规定和注意规定中，都是参照的法条和被参照的法条共同起作用。因此，在判定一个案件时，必须同时适用参照法条和被参照法条，以说明规范的完整性。之所以需要采用被参照的法条，是因为参照法条与被参照法条的构成要件之间存在同一性。在注意规定的场合，参照法条与被参照法条的构成要件在事实上是同一的；在拟制规定的场合，参照法条与被参照法条在形式上不同，但在规范目的上是同一的。

[26][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第142页。

[27][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第118页。

[28]需要强调的是，这里说的“类”与我国古代所讲的“类”是不同的，我国古代的“类”不仅是一种符合中国古代逻辑思维的形式，也是认识世界的一种工具。参见胡兴东《比、类和比类——中国古代司法思维形式研究》，《北方法学》2011年第6期。具有很强的抽象性和概括性，例如，古人将世界分为阴、阳两类，根据五行将世界分为五类，等等，其目的在于说明一个抽象的道理。而本文说的“类”其实就是指类型，它是沟通抽象价值与具体事实的中间点，在法律上通过构成要件表现出来，使得法的理念和具体的案件事实在作为类型的构成要件上得到统一。

[29]SeeG.R.S.Mead,QuesteOldandNew,Montana:KessingerPublishingPress,2010，p.264.

[30]何勤华，夏菲：《西方刑法史》，北京：北京大学出版社，2006年，第169～170页。

[31][德]许迺曼：《无法律即无刑罚？法律发现在刑法中的法理论意涵以及宪法意涵》，徐育安译，载许玉秀，陈志辉《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北：台湾春风煦日学术基金，2006年，第27页。

[32]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》，北京：北京大学出版社，2007年，第29页。

[33]参见陈兴良《罪刑法定主义》，北京：中国法制出版社，2010年，第144页。

[34]JosefEsser,WertundBedeutungderRechtsfiktionen,Klosternmann:FrankfurtamMain,1940，S.32.

[35]转引自刘幸义《论刑法第十五章的“准文书”意义——拟制、法律概念与体系》，《台湾法学》2011年第167期。

[36][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第142页。

[37][德]英格博格•普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京：北京大学出版社，2011年，第88页。

[38][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年，第50页及注释。

[39][德]亚图•考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司，1999年，第59页。

[40]许玉秀：《刑法》，台北：台湾新学林出版股份有限公司，2012年，第A—627页。

[41][德]卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第8～9页。　

【期刊名称】《思想战线》【期刊年份】2016年【期号】5