美国对知识产权保护的程度经历了几个发展阶段，从起步到强化保护的初创阶段、保护强度回调阶段和保护再次强化阶段，其政策变化的背后是不断变化的国情和各种复杂因素。在借鉴美国知识产权制度时，我国由于国情不同、发展阶段不同、需要平衡的利益权重不同以及影响因素不同等原因，我国不能完全地生搬硬套美国的制度。就合理使用制度而言，应厘清美国“转换性使用”制度的原理和成因，探究制度真正的目的，以及司法实践中应该如何具体运用，再进一步分析我国的法律制度和司法实践应如何借鉴，做到有的放矢。
一、美国司法实践中“转换性使用”规则的产生
合理使用制度的存在与版权法赋予权利人专有权利二者殊途同归，都是为了促进科学及艺术的进步，促进社会发展。不赋予权利人权利与过度保护权利人权利一样，都会阻碍创新，而合理使用制度就是用来平衡和调节的砝码。所以判断是否构成合理使用的关键，是考虑允许对某一作品的使用和禁止对某一作品的使用哪个更有利于版权法目的的实现。
“转换性使用”规则根植于合理使用制度，美国关于合理使用的案件最早可以追溯到1841年[1],Folsom v. Marsh案中Story法官用要素分析的方法，确立了美国合理使用制度发展的方向，美国的合理使用制度除了有具体行为的列举之外，还增加了原则性的判断标准，形成了一个开放的、独具一格的新模式。
按照美国版权法的规定，大多数情况下，未经允许不得使用他人受保护的作品。合理使用制度作为版权法权利保护的例外规定，一般都在诉讼中由被告作为抗辩提出。1976年的《美国版权法》第107条规定[2]，在判断对于作品的使用在某种情况下是否构成合理使用时需要考虑以下因素：
（1）使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非营利的教育目的；
（2）受到版权法保护的作品的性质；
（3）被使用部分的数量和重要程度对于被使用的作品的整体的情况；
（4）这种使用对于被使用作品的潜在市场或者作品的价值的影响。
这四项标准为审判者提供了指引和方向，用来判断何时可以运用该规则，但并没有划定明确的界限，没有冻结这一规则的发展。这四个因素在实践中究竟如何运用，各个因素所占权重并无定论，不同法院在不同时期对此有不同的理解和解释。
1990年Rogers v. Koons一案中，Koons未经授权挪用了Rogers的摄影作品，在诉讼中他以戏仿（parody）为理由提出合理使用抗辩，法院并未支持此项抗辩，认为此种行为构成侵权。Koons不服上诉，1992年联邦第二巡回上诉法院维持原判。[3]而随着时间的推移和对合理使用制度认识的转变，针对同样的案情，同样的法院做出了不同的判决。2006年Blanch v. Koons一案中，Koons在其艺术创作中挪用了Blanch在某杂志封面上发表的摄影作品，被告以“转换性使用”为理由提出合理使用抗辩，地区法院支持了此项抗辩，联邦第二巡回上诉法院亦选择维持原判。[4]
相似案情出现相异结果不是由于法官的偏好，而是不同时代的法院对合理使用四个因素的理解和权重有了不同的考量，逐步确认了“转换性使用”在判断合理使用中的地位。从过度保护版权的作者中心主义，转变为关注文化产业广泛参与者的共同利益，这一转变给文化创新以更大的生长空间。
“转换性使用”针对的不是行为人，而是使用本身，这一术语最早是在1990年由Hon. Pierre Leval在哈佛法学评论上发表的《论合理使用标准》（Toward a Fair Use Standard）一文中提出，他认为若要构成合理使用，二次作品必须要在原作基础上增加新的内容，具有其他目的或不同的性质，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解。这种情况下对他人作品的使用才会有益于社会，才是合理使用制度应该保护的行为。1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，转换性使用的观点首次被美国联邦最高法院采纳。法院认为，被告对原作品戏仿并未取代原作品，而是增加了新的内容，以新的表达、含义或意义改变了原作，属于“转换性使用”，因而认定此种行为构成合理使用。[5]
二、美国司法实践中“转换性使用”规则的地位
在实践中，合理使用四个因素中的第一因素常常是决定性因素，法官在个案中会更多地考虑使用行为的商业性和转换性。但是针对这一点亦有不同的看法，比如1985年的Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises一案中，美国联邦最高法院认为，第四因素，即衡量二次利用对原作品市场或者原作版权价值的危害才是最为重要的。[6]实际上，第一因素与第四因素是紧密相关的，使用者越是将复制的部分用于新的、转换性的目的，它越不是原作的简单代替或者可能的演绎，那么相应的，对原作应受保护的市场机会的危害就越小。[7]另外，第一因素比第四因素包含更多的内容，那就是对公众利益的保护。二次作品越具有转换性，就越能够实现版权法丰富公众知识的目的，就越容易被认定为合理使用。此外，“转换性使用”规则也给法官的自由裁量留下更多的空间。
美国学者Matthew Sag调研了从1978年至2011年间的280个合理使用案件，发现相比其他三个因素，“转换性使用”这一因素在认定合理使用上的作用是最主要的。[8]Neil Weinstock Netanel通过对1996年至2010年间合理使用案件的判决理由进行对比分析，发现85%的地区法院判决理由和93.75%的上诉意见都在分析是否构成“转换性使用”。他认为，在美国现今的审判实务中，“转换性使用”因素对判断是否构成合理使用有着压倒性的影响，而这种影响在2006至2010年间以肉眼可见的速度在增长。另外，他还认为，被告对原作品的使用越具有转换性，越有可能构成合理使用，其他因素比如商业性等因素的重要性就越小。因为二次作品越具有转换性，原作对于具有高度转换性的作品的贡献和意义越小，如果要求获得原作者的许可和支付报酬，反而会对作品的创新造成阻碍。[9]
三、美国司法实践中“转换性使用”规则的扩大解释
2013年Cariou v. Prince一案中，原告Cariou于2000年出版了名为“YesRasta”的摄影集，被告Prince是有名的“挪用艺术家”，他从摄影集“YesRasta”中撕下照片进行拼贴创作，并主张其艺术创作是对Cariou照片的“转换性使用”。地区法院认为，只有以某种方式做出评论或对在先作品提出批评，才构成“转换性使用”，而Prince的这种挪用形式，不是对原作的评论或批评，所以不能构成“转换性使用”。[10]
而在这之后，联邦第二巡回上诉法院做出了不同的判决，认为“转换性使用”并不局限与对原作品的批评、评论，Prince的作品从合成物、呈现方式、各因素之间的比例、调色和介质等方面来说，都是完全不同于原作的作品，增加了新的表达、内容或含义，可以据此构成“转换性使用”。被告Prince无须具有创造新东西的主观意图，只要从普通观察者的角度认为其作品具有转换性，创造出了完全不同的审美意义即可。另外，法院认为，该案中Prince创造出的作品是如此地具有“转换性”，所以其他诸如商业性等因素在判断是否构成合理使用上也就显得没那么重要了。[11]
同年，在Seltzer v. Green Day案中，Green Day乐队并未取得Dereck Seltzer的授权，却在2009年巡演时使用了Seltzer创作的画作《Scream Icon》作为演奏歌曲时的背景，美国第九巡回上诉法院认为，Green Day乐队是变革性地使用《Scream Icon》画作，传达了新的信息、新的美学，并存在新的认知和理解，与原作截然不同，且没有过分的商业性目的。[12]
从上述两个案件可以看出，“转换性使用”并不限于对原作品的评论、讽刺，而是具有更为丰富的内容。除此之外，美国司法实践中还认为，使用行为的转换性不仅可以表现为对内容的“转换性使用”，也包括对功能的“转换性使用”。[13]比如在Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.一案中，对演唱会海报的翻版行为就因为有新的目的和功能，被认为是“转换性使用”。[14]
相较于早年的判决，近年来美国法院对“转换性使用”的解释在逐步扩大，渐成趋势。这种趋势将会影响作品的创作、商业市场中各种角色之间的关系，影响相关法律概念的内涵与外延，在有其积极意义的同时也带来了一些不好的影响。
Cariou v. Prince一案中，联邦第二巡回上诉法院认定Prince的30个作品中有25个是合理使用，另外5个作品是否侵权被发回地方法院重申。地方法院重新接手此案时，美国职业摄影师协会等专业协会和摄影师个人纷纷站出来力挺摄影师Cariou，并联合提交“法庭之友”意见书，认为Prince的做法威胁了摄影师通过摄影作品获得收入的权利，劝说法院驳回被告有关合理使用的抗辩。[15]
从很多判例中可以看出，“转换性使用”与演绎作品之间的界限越来越模糊。相对于版权法中有明确定义的演绎作品来说，“转换性使用”的概念并不明确，很大程度上要依靠自由裁量，判断是否构成侵权主要仰仗于法官的审美水准。而且从逻辑上来说，演绎作品符合“转换性使用”的核心内涵，都是在原作的基础上增加了新的内容，有更进一步的目的，或有着不同于原作的新的表达、意义、信息。而这样的界限模糊，不可避免地会威胁到原作版权人对演绎作品的创作权。
若无限扩大解释“转换性使用”的内涵，就意味着更多的行为可以跳过原作版权人许可却不被认为是侵权。那么在商业利益的驱使下，人们会更倾向于进行省时省力的“转换性”创作，而放弃全新作品的创作。后继的创作者会不断受到影响，长此以往，不仅会损害原作版权人的权益，也会损害到公共利益。
此外，如果无限制地扩大解释“转换性使用”，也会违背诸如《TRIPS协定》等国际条约的规定。《TRIPS协定》第13条规定：“各成员对于专有权利的限制或例外规定，应限于某些特殊的情况，且不得与作品的正常利用相冲突，也不得无理地损害权利人的合法权益。”无限扩大后的“转换性使用”规则，会因为威胁到了作品的正常利用，而无法通过“三步检验法”的检测。
四、美国司法实践中“转换性使用”规则的判断
针对具体的案件，判断是否有转换性仅仅是第一步，法官还需要判断转换性的程度。转换性程度的增加，意味着构成合理使用的可能性增加。但是，由于作品种类多种多样，表现形式各不相同，在个案中判断转换性的程度并非易事。美国法院一直致力于创造一个统一的标准来判断转换性程度的强弱，对此有不同的看法和尝试。
（一）原作品与新内容所占的比例
判断转换性程度的其中一个标准是看原作品与新内容各自所占的比例。Hubbard v. Vosper一案的法官认为，相比大篇幅的引用和小篇幅的评论，小篇幅的引用和大篇幅的评论更有可能构成合理使用。[16]这一判断方式看似不错，但是却不能适用于全部合理使用案件的判断。例如在判断戏仿作品是否构成合理使用时就会遭遇困难，因为戏仿作品可能只是在原作的基础上稍作调整，并未有大比重的新内容。
（二）创造二次作品的时间成本
另外一个标准是看在原作基础上创造二次作品所花费的时间，花费的时间越多就越有可能构成“转换性使用”。但是这个结论存在一定问题，因为时间成本与符合社会利益的创造性价值并不必然正相关，过多考虑时间成本不一定符合版权法的立法宗旨。[17]举例来说，根据原著小说拍摄的电影，所花的时间成本很高，但是还是在讲述同一个故事，并没有太多版权法意义上的新增价值。如果仅因为创作的时间成本高，就将其认定为合理使用，不利于版权人的利益，也不利于社会公共利益。
（三）经济层面的影响
Posner法官在Ty, Inc. v. Publications International Ltd.一案中指出，如果二次作品是原作的补充而不是替代，那么这时更有可能构成合理使用。[18]因为如果二次作品是对原作的替代，那么这种竞争性的存在，会在很大程度上危害到原作的市场价值，损害到版权人的利益。
在衡量“转换性使用”时侧重于考虑经济层面的影响，不失为一种科学的判断方法。法官在判决时仔细权衡社会成本和社会收益，尽量将对版权人的市场机会的损害等社会成本最小化，以免对版权人的创作带来不利影响，并且将交易成本的节约和后续的创新等社会收益最大化。这样的侧重和权衡不再局限于内容、时间花费或者对“转换性使用”的概念分析，而是真正着眼于“转换性使用”带来的实际效应，并且使得第一因素与第四因素的联系更加紧密，更加有利于合理使用制度目的的实现。[19]
上述经济层面的分析方法可以从三类案件的司法实践中得到佐证。第一类是有关讽刺、评论和戏仿的案件。如果评论是正面的，则为原作的补充，不会替代原作。负面评论或者戏仿虽然不是原作的补充，但也不是取代原作，只不过减少了市场对讽刺的需求，但这并未构成版权法意义上对市场的替代，并未产生很大的社会成本。而且实际上，这些“转换性使用”减少了大众的搜索成本，并且将大众引向更好的作品，增加了社会收益。所以这类行为被认为是“转换性使用”。
第二类案件有关演绎作品，美国版权法规定，演绎作品是根据一部或多部已有作品创作完成的作品，或以此“改写”（recast）、“改变”（transformed）或“改编”（adapted）的任何其他形式。而对于原作品进行演绎的权利由版权人排他性地享有。[20]其实，演绎行为在性质上属于“转换性使用”，既是对原作的补充又是对原作的替代，而考虑到这种替代性，考虑到这一社会成本，所以不将演绎行为定为合理使用。这在Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group一案中有明显的体现，该案法官认为，演绎行为不应该构成对原作版权人的权利限制，演绎作品对原作构成了替代，所以不支持被告的合理使用抗辩。 [21]
第三类是有关转换性目的的案件，其中典型的案例为谷歌数字图书馆案。2004年起谷歌发起的数字图书馆项目引起出版社和作家的不满，他们于2005年9月提起集团诉讼，认为谷歌的行为侵犯复制权、发行权和展览权，而谷歌则以合理使用进行抗辩。[22]法院强调判断是否构成“转换性使用”，是判断是否构成合理使用的关键，而谷歌对于原告图书数字化复制有高度的转换性目的，创造了新的价值，促进了新的信息和想法的产生和发展，这种转换性的使用并未对原作品的市场造成不良影响。尽管谷歌的目的具有商业性，但这并不必然表示这种行为不构成合理使用。谷歌的“转换性使用”是对原作的补充而非替代，对于版权人并未造成损害，几乎没有社会成本，相反却带来了很多社会收益，所以法院支持了被告的合理使用抗辩。
上述三类案件体现了美国司法实践中判断合理使用时考虑经济层面的影响这种内在一致性，也体现了这种操作方式的可行性。也就是说，在判断是否构成版权法意义上的“转换性使用”时，应该综合考虑二次作品对原作市场需求的影响、潜在的成本和新的社会价值。
五、美国“转换性使用”规则对我国的启示
（一）我国司法实践中的“转换性使用”规则
2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”不难看出，这一判断合理使用的方法参考了美国的四要素制度。在此基础上，“转换性使用”规则逐步被用于我国的司法实践中。
近年来，国内最典型的有关“转换性使用”的案例当属王莘诉北京谷翔信息技术有限公司（以下简称谷翔公司）、谷歌公司侵害著作权纠纷案。该案的主要争议焦点为谷翔公司的涉案信息网络传播行为和谷歌公司的涉案复制行为是否构成合理使用。一审法院认为，涉案的信息网络传播行为构成合理使用，而谷歌公司的全文扫描行为不构成合理使用，应当承担侵权责任。二审法院认为，专门为了使用行为而进行的复制行为应当与使用行为结合起来看待，如果使用行为构成合理使用，该复制行为也可能构成合理使用。虽然如此，但由于被告并未提供相关证据，所以驳回上诉，维持原判。
这是我国司法实践中，首次在判决书中出现“转换性使用”的字眼。法院认为，“涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式，及其具有的为网络用户提供方便快捷的图书信息检索服务的功能及目的，使得该行为构成对原告作品的‘转换性使用’行为，不会不合理地损害原告的合法利益。”判决书指出，被告对于原告作品的使用，并非单纯地对原作品进行再现，而是有了新的价值，考虑到保护著作权人权利与促进作品传播二者的利益平衡，认为此种“转换性使用”不会损害原告的合法权益。[23]该案为最高人民法院公布十大创新性知识产权案例之一，其对合理使用具体认定规则的探索具有创新性。
虽然该案颇有亮点，但仍然能看出外来制度在我国司法实践中的水土不服，以及法官在判决时的力不从心。我国法院判定谷歌的行为不构成合理使用，与美国谷歌案结果不同，造成不同结果的原因，一是制度基础不同，二是对规则的理解不同。虽然《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）中，已经增加了兜底条款，改变了之前的封闭式立法，但仍然缺乏具体的判断标准，远远不能满足当前社会发展的需要。
（二）美国的“转换性使用”规则对我国的启示
1.增加原则性标准
相比较美国，我国的合理使用制度立法模式过于僵化和缺乏弹性，无法应对不断变化的社会环境中层出不穷的新问题。虽说著作权法修改草案送审稿中增加了兜底条款，但仍然缺乏原则性的判断标准。《意见》中涉及了判断标准，但仍需用法律法规的形式固定下来。而且我国的国情与美国不同，所处的阶段也与美国不同，直接移植美国的标准是否合适也值得商榷。立法时可以参考美国制度背后的原理和内核，制定适合我国司法土壤的原则性标准，再在司法实践中灵活解释运用原则，以适应不断变化的社会现实。
2.提高““转换性使用””规则的地位
“使用的目的和性质”对是否构成合理使用至关重要，在司法实践中进行判断时应重点考虑“转换性使用”这一因素。个案中若某一行为越倾向于构成转换性使用，则越有可能构成合理使用，而其他诸如商业性等因素对结果的影响也就越小。
3.综合判断是否构成““转换性使用””
运用一项规则，首先要考虑制度背后的目的，“转换性使用”规则也不例外。任何作品的产生都以使用为目的，过分地对使用进行限制其实是对版权制度的一种误解，而且最终会损害到版权人的利益。“转换性使用”规则所依存的合理使用制度的设立，是为了有效地进行资源配置，最大限度地实现社会财富的增加，最大限度地减少对作者的损害，最大限度地促进公众创作。[24]在司法实践中判断具体行为是否构成“转换性使用”时，应当综合考虑合理使用制度设立之目的，避免作品的价值被埋没或者失去被大众认识的机会，平衡各方关系，保护公共利益。
另外，法院在实践中可以参考美国的做法，运用规则时侧重考虑经济层面的影响，衡量可能产生的各种社会成本及社会收益，将成本最小化而收益最大化，把法律的正向引导作用充分发挥出来。由于社会情况和需求不断地发生变化，法院在个案中可以根据情况扩大解释“转换性使用”规则，将符合规则内核并且利于社会发展和公共利益的行为纳入“转换性使用”的范畴。但是，法官也不能盲目扩大解释“转换性使用”规则，避免威胁原作品的正常利用，平衡可期利益与不当损害之间的关系，避免得不偿失的情况出现。
【注释】作者简介：晏凌煜，华东政法大学知识产权学院教师
[1]参见Folsom v. Marsh,9. F.Cas.342(C.C.D. Mass.1841).
[2]《美国版权法》第107条英文原文为：”[T]he fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include--(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;(2) the nature of the copyrighted work;(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors”.17 U.S.C.§107(2012).
[3]参见Rogers v. Koons,751 F. Supp.474(S.D.N.Y.1990), aff'd,960 F.2d 301(2d Cir.1992), cert. denied,506 U.S.934(1992).
[4]参见Blanch v. Koons,467 F.3d 244,246-47(2d Cir.2006).
[5]参见510 U. S.569(1994).
[6]参见471 U.S.539,566(1985).
[7]参见Thomas F. Cotter, Transformative Use and Cognizable Harm,12Vand. J. Ent.& tech. L.701,741(2010).
[8]参见Matthew Sag, Predicting Fair Use,73 OHIO ST. L.J.47,52(2012).
[9]参见Neil Weinstock Netanel, Making Sense of Fair Use,15 Lewis &clark l. Rev.715,731(2011).
[10]参见Cariou v. Prince,134 S. Ct.618(2013).
[11]参见Cariou v. Prince,714 F.3d 694,708(2d Cir.2013), cert.denied,134 S. Ct.618(2013).
[12]参见Seltzer v. Green Day, Inc.,725 F.3d 1170,1179(9th Cir.2013).
[13]参见Marshall a. Leaffer, understanding copyright law 491(5th ed.2010).
[14]参见448 F.3d 605(2d Cir.2006).
[15]参见Brief for The American Photographic Artists et al. as Amici Curiae Supporting Plaintiff, Cariou v. Prince,784 F.Supp.2d 337(S.D.N.Y.2011)(No.08 CIV 11327), http:// blogs.nppa.org/advocacy/files/2013/12/Cariou-v-Prince-Dist-Ct-Amicus-Brief-12-16-13.pdf.
[16]参见[1972]2 QB 84.
[17]参见Jason Iuliano, Is Legal File Sharing Legal? An Analysis of the Berne Three-Step Test,16 VA. J.L.& TECH.464,482, n.114(2011).
[18]参见Ty, Inc. v. Publications Int'l Ltd.,292 F.3d 512,517-18(7th Cir.2002).
[19]参见Kelvin Hiu Fai Kwok, Google Book Search, Transformative Use, And Commercial Intermediation: An Economic Per-spective,17 Yale J. L.& Tech.283,292(2015).
[20]参见17 U.S.C.§101(2012).
[21]参见150 F.3d 132(2d Cir.1998).
[22]参见Authors Guild, Inc. v. Google, Inc.(Authors Guild II),954 F. Supp.2d 282,285(S.D.N.Y.2013); Authors Guild, Inc. v. Google, Inc.(Authors Guild I),770 F. Supp.2d 666,670(S.D.N.Y.2011).
[23]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书；北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。
[24]参见吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第114页。
【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年【期号】 6